Delito de falsedad en documento mercantil por la emisión irregular de certificaciones de actas de juntas generales aprobando las cuentas anuales.
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), prevé que los acuerdos de los socios de las sociedades de capital deben adoptarse “reunidos en junta general” (artículo 159.1 de la LSC) y que “todos los acuerdos sociales deberán constar en acta” (artículo 202.1 de la LSC), que “deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría” (artículo 202.1 de la LSC).
Sin embargo, muchas veces estas formalidades no se cumplen en el caso de sociedades cuyos socios son familiares, amigos o personas con gran confianza entre sí.
Ahora bien, según establece el Reglamento del Registro Mercantil para depositar las cuentas anuales es necesario presentar una certificación del acuerdo de la Junta de socios aprobando las cuentas; certificación en la que se deben indicar, entre otros datos, la fecha de la Junta y el capital social representado por los socios asistentes a la reunión y, si se tratase de una Junta universal (es decir, cuando asisten todos los socios), deberá constar en la certificación el carácter de Junta universal y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos.
Igualmente, para elevar a instrumento público otros acuerdos sociales e inscribirlos en el Registro Mercantil, según el artículo 107.1 de dicho registro “podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial”.
En muchas ocasiones, pese a no haberse celebrado la Junta y, por tanto, sin la previa aprobación de un determinado acuerdo social (por ejemplo, las cuentas anuales), se inscribe en el Registro Mercantil el acuerdo social porque se ha presentado una certificación del órgano de administración en el que se confirma la aprobación del acuerdo en Junta (generalmente universal). Es decir, se presenta una certificación de una Junta inexistente.
Sin perjuicio de que pueda declararse judicialmente la nulidad del acuerdo certificado y de su inscripción, vamos a analizar las consecuencias, desde la perspectiva del Derecho Penal, de certificar un acuerdo de una Junta inexistente, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito societario de falsificación previsto en el artículo 290 del Código Penal, que prevé lo siguiente:
“Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.”
Esta norma prevé dos delitos de falsificación: uno de mera actividad, que castiga la falsificación que es susceptible de causar un perjuicio económico que no ha llegado a producirse; y otro de resultado, que castiga la falsificación que sí ha causado un perjuicio.
En lo referente a los requisitos de estos delitos la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre si la certificación de la Junta inexistente puede incluirse entre los “otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad”, así como si dicho documento falsificado es idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero.
Aunque la Sentencia nº 791/2008, de 20 de noviembre, declaró que las actas de las Juntas “no constituyen cuentas anuales, ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del art. 290 CP”, en sentencias posteriores la Sala Segunda del Tribunal Supremo sí ha considerado que la certificación de una Junta está incluida entre los “otros documentos” que menciona el artículo 290 del Código Penal y que puede causar un perjuicio económico.
En este sentido, la Sentencia nº 655/2010, de 13 de julio, explica que “entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado”.
La Sentencia nº 280/2013, de 2 de abril, concluyó en relación al artículo 290 del Código Penal, refiriéndose a un caso en el administrador certificó juntas universales de aprobación de cuentas anuales para utilizarlas en la solicitud de concurso voluntario de la sociedad y así intentar suspender ejecuciones hipotecarias iniciadas contra la sociedad: “el referido precepto dispone que la falsedad puede referirse a cualquier documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, supuesto que sí concurre en este caso, dado que las certificaciones se refieren a unas juntas realmente no celebradas en las que se habrían adoptado decisiones relevantes para la marcha de la empresa. Y, en segundo lugar, requiere la norma que los documentos sean idóneos para perjudicar económicamente a la entidad, a sus socios o a un tercero. Y lo cierto es que en este caso las certificaciones espurias se confeccionaron para perjudicar económicamente a un tercero: las entidades querellantes […] ya que se pretendía suspender las ejecuciones hipotecarias que estas sociedades habían instado”.
Por tanto, el administrador que emite una certificación de una Junta inexistente para depositar las cuentas anuales o inscribir un acuerdo en el Registro Mercantil puede estar incurriendo en responsabilidad penal si los efectos de la inscripción del acuerdo perjudican o pueden perjudicar económicamente a la sociedad, a los socios o a un tercero.
En el caso de que pueda demostrarse que esta práctica se realiza con el conocimiento y consentimiento de todos los socios, difícilmente podrá afirmarse “que lo reflejado en dichas certificaciones no se corresponda con los acuerdos a los que llegaron en reuniones informales o que contengan datos que no se ajusten a la realidad”, como señaló el Auto nº 587/2018, de 5 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En estos casos el problema radica en demostrar en un proceso penal que todos los socios conocían y consentían la emisión de la certificación de la Junta inexistente por haberse adoptado el acuerdo de manera informal.
Por ello, celebrar formalmente la Junta General de socios, así como levantar y aprobar el acta de la Junta celebrada, además de ser una formalidad legal, es imprescindible para la tranquilidad del administrador que no quiera sufrir la amenaza de un proceso penal por certificar juntas inexistentes en caso de que surja un conflicto societario.
Abandono de la obra por parte del constructor.
La edificación es una actividad dinámica, compleja y que implica la interrelación de varios profesionales para alcanzar el fin perseguido de dar forma y finalizar un determinado proyecto arquitectónico. Las relaciones entre los agentes de la construcción en ocasiones no son todo lo pacíficas que debieran y surgen fricciones que hay que saber manejar llegado el momento.
Es habitual que esas disensiones surjan entre promotor y constructor, especialmente cuando este último abandona la obra por diferentes motivos: impago de certificaciones, desavenencias con la propiedad o con la dirección facultativa… Llegados a este punto, se entra en una espiral que debe intentar manejarse con frialdad y dando los pasos adecuados de cara a la imputación de responsabilidades posteriormente.
En primer término, acudiremos al contrato de ejecución de obra suscrito para comprobar si se ha previsto esta circunstancia. Si bien, cada caso es diferente y tiene sus propias especificidades, los pasos más comunes a seguir por el promotor, con la intervención de la dirección facultativa, en su caso, son los siguientes:
1.- Tan pronto se produzca el abandono de la obra se realizará un Acta Notarial para dejar constancia del estado de las obras en ese momento. El Notario acudirá a las obras para tomar las fotografías que revelen el estado actual de las mismas y las incorporará al acta que elabore.
2.- Enviar inmediatamente un burofax al constructor a fin de que, en un plazo razonable pero breve retorne a la obra y retome la ejecución de los trabajos. En esta notificación se advertirá que en caso de no atender el requerimiento en el plazo indicado, se dará por resuelto el contrato por incumplimiento del contratista y cualquier material o herramienta que hubiera todavía en la obra se entenderá abandonado, quedando liberado el promotor para contratar la continuación con un tercero y reservándose las acciones que procedan contra el constructor para exigirle los daños y perjuicios que el abandono de la obra le pueda ocasionar.
3.- La dirección facultativa deberá igualmente levantar acta de la suspensión de la obra, del estado en que se encuentran en ese momento cada una de las partidas ejecutadas, el porcentaje que queda para finalizar las mismas, las instrucciones que conviene trasladar al promotor de cara a la seguridad de las obras e instalaciones…
4.- Antes de que se vuelvan a iniciar de nuevo los trabajos con otra empresa constructora, el propietario debe encargar la realización de un dictamen pericial a fin de dejar constancia de la cantidad de obra ejecutada, las pendientes de ejecutar, el estado de las obras e instalaciones, posibles defectos y el presupuesto de reparación en su caso. De esta forma quedarán perfectamente acreditados los daños y perjuicios a reclamar al constructor que ha abandonado las obras.
5.- Si de manera extrajudicial no es posible solventar la controversia con el constructor, al propietario no le quedará más remedio que promover un procedimiento judicial para que se declare judicialmente la resolución contractual, reclamando en el mismo los daños y perjuicios que el abandono de obra le haya ocasionado.
Sentado lo anterior, hemos de destacar que la jurisprudencia ha establecido que el promotor inmobiliario, como profesional de la construcción, debe prever todos los avatares que pueden producirse durante el proceso constructivo, entre ellos que tenga que sustituir al constructor como consecuencia de su declaración en concurso de acreedores, por abandono de la obra…
En este sentido, debemos recordar que la fecha de entrega de las viviendas pactadas en los contratos de compraventa entre el promotor y los compradores no se ven alteradas por este motivo, y en caso de retraso, el promotor deberá indemnizar a los compradores por los daños y perjuicios que el retraso les provoque. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 (sentencia nº 643/2012):
“el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)”.
En otras palabras, y aunque en la práctica los promotores suelen siempre alegar por inercia frente a los compradores fuerza mayor, en la realidad están obligados a indemnizarles por el retraso que padezcan a pesar de que la empresa constructora sea sustituida durante el proceso de la edificación por causa no imputable al promotor. 
Los Tribunales consideran que esa situación entra dentro del riesgo empresarial del promotor-vendedor, sin que pueda trasladar el mismo a los compradores-consumidores.
En nuestro departamento especializado en Derecho Inmobiliario, CONSTRULEGAL, cuenta con los profesionales que le asesorarán y acompañarán en la gestión de esta situación especialmente delicada como es un abandono de obra.
Los bienes no declarados en el modelo 720, no dan lugar a un delito fiscal si provienen de ejercicios prescritos.
La Audiencia Nacional, en su Sentencia 12/2020, de 21 de septiembre de 2020, da un nuevo varapalo al Modelo 720, Declaración de Bienes y derechos situados en el extranjero, al concluir que, a efectos de su calificación como delito fiscal, no pueden usarse rendimientos y bienes procedentes de ejercicios prescritos cuya prescripción haya quedado enervada por la no declaración de los mismos en plazo en dicho Modelo.
En el caso allí analizado, aunque los contribuyentes presentaron en plazo sus declaraciones del Modelo 720, no declararon tres cuentas abiertas en 2009 en Andorra y en la que, en los años 2009, 2010 y 2012 se efectuaron importantes ingresos y disposiciones que no fueron declaradas a la Hacienda Pública española hasta el año 2014.
La Agencia Tributaria, tras comprobar que los contribuyentes (la madre y sus dos hijos) habían ocultado los fondos y valores situados en Andorra y sus consecuentes rendimientos, incumpliendo así la obligación prevista en la Disposición Adicional 18ª de la Ley 58/2003, General Tributaria, decidió aplicar lo dispuesto en el art. 39.2 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es decir, que tales bienes debían ser considerados ganancias patrimoniales no justificadas imputables al ejercicio fiscal más antiguo no prescrito susceptible de regularización. Todo ello en virtud de la modificación legislativa efectuada por los arts. 1 y 3 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, que entró en vigor el 31 de octubre de 2012.
No existe el elemento típico que da origen al delito fiscal. Entiende el Tribunal que no ha quedado acreditado que los acusados, por los ingresos no declarados efectuados en 2009, 2010 y 2012 en las cuentas que abrieron en Andorra, hayan perpetrado infracción tributaria alguna con consecuencias penales. Y ello porque “no puede serles de aplicación la reforma instaurada por los arts. 1 y 3 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, que fue publicada el día 30 de octubre de 2012 y entró en vigor el 31 de octubre de 2012, porque los hechos imponibles protagonizados por los acusados ocurrieron en fechas anteriores a la entrada en vigor del art. 39.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de la Disposición Adicional 8ª de la referida Ley 7/2012”
“Más en concreto, los ingresos realizados en Andorra tuvieron lugar en relación a los ejercicios fiscales 2009, 2010 y 2012, cuyos períodos impositivos debían de haberse liquidado de modo voluntario, respectivamente, hasta el 30 de junio de 2010, 2011 y 2012. En cambio, a efectos penales y conforme a la normativa en vigor desde el 31 de octubre de 2013, la deuda tributaria se ha unificado y se ha aplicado toda al ejercicio de 2013, y no a cada uno de los ejercicios 2009, 2010 y 2012, que fue cuando se originó”.
Tal conducta de la autoridad tributaria española, recuerda la sentencia, ya “ha sido tajantemente reprochada por la Comisión Europea, en su Dictamen Motivado fechado en Bruselas el día 15 de febrero de 2017, en el Procedimiento de Infracción nº 2014/4330, al considerarla claramente discriminatoria y desproporcionada, invitando al Reino de España a la adopción de las medidas de ajuste correspondientes, lo que no ha efectuado en los dos meses concedidos. Lo que ha implicado el inicio de un proceso contra España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, actualmente en tramitación”.
Así las cosas, tal conducta vulneraría “los principios informadores del Derecho Penal, atinentes a la legalidad, a la predeterminación normativa, y a la irretroactividad de las normas penales desfavorables”.
Inicialmente, por propio reconocimiento de los hechos y por aplicación de la doctrina de actos propios -más característica del orden jurisdiccional civil-, pudiera parecer que se cumplen los requisitos del tipo aplicado, al tratarse de una defraudación a la Hacienda Pública estatal que supera los 120.000 euros, en el caso de los hermanos, y los 600.000 euros, en el caso de su madre.
En cambio, “la aplicación de principios procesales básicos en el Derecho penal, como son los de irretroactividad de las normas penales desfavorables, la prescripción del delito -como ha sido reprochado incluso por la Comisión Europea- y el de legalidad penal por predeterminación normativa de los delitos y sus penas, constituyen obstáculos que impiden que estemos en presencia de una verdadera y real comisión delictiva punible”, concluye el Tribunal.
González Seoane Abogados crea su departamento de Derecho de la Construcción e Inmobiliario: CONSTRULEGAL.
Fruto de la unión de sinergias de profesionales relacionados con el mundo de la construcción y los profesionales de González Seoane Abogados, tras numerosos años de estrecha colaboración, se crea un departamento especializado, CONSTRULEGAL, con el fin de proporcionar un servicio integral a los distintos intervinientes del proceso de la construcción.
El sector de la construcción y el mundo jurídico, están íntimamente relacionados, y se complementan, y conscientes de ello, desde CONSTRULEGAL contamos con un equipo de profesionales que permite que determinadas cuestiones se resuelvan de una forma única, y sobre todo eficaz. Estas dos facetas se coordinan para dar a nuestros clientes el mejor servicio integral en cualquier lugar de España o en el extranjero.
Nuestro método de trabajo se basa en el estudio previo de cada caso y que el cliente esté informado en todo momento de los costes y trámites a seguir en cada fase. Este objetivo se alcanza al ser un equipo multidisciplinar, que asume la problemática del cliente de forma integral, dando especial importancia a la denominada abogacía preventiva: EVITAR PROBLEMAS TÉCNICO JURIDICOS a nuestros clientes. Todo ello sin olvidar la importancia que se ha de dar a las negociaciones para evitar los largos y costosos procedimientos judiciales, lo que otorga un mayor valor añadido a nuestra actuación profesional, una vez surgido el problema. Si esta fase de actuación tampoco da el resultado esperado, contamos con un fuerte equipo de abogados que pondrá en marcha los medios técnicos y humanos necesarios para defender los intereses de nuestro cliente y tratar de obtener el mejor resultado, con el apoyo de técnicos en materia constructiva que dotaran de los correspondientes informes periciales con rigor, tan importantes en el proceso judicial.
CONSTRULEGAL le da soporte integral en materia de Derecho de la Construcción: Defectos Construcción, Responsabilidad Profesional y Negligencias, Responsabilidad decenal y vicios en la construcción, Reclamación de daños o indemnización por ruina.
Contribuimos al desarrollo y fomento de empresas del sector de la construcción, tanto promotoras, como contratistas en los siguientes aspectos:
– Relación entre empresa promotora, empresa constructora.
– Ley de Prevención de Riesgos Laborales en el sector construcción.
– Responsabilidades de Arquitectos, Promotores, Constructores y demás Agentes de la Construcción.
– Diferentes formas de contratación.
Nuestro equipo de profesionales le dará el asesoramiento integral durante todo el proceso constructivo, desde su nacimiento, la proyección, posterior replanteo, y durante todo el desarrollo de esta hasta su finalización con el acta de recepción, y finalmente con la entrega.
Entendemos que un asesoramiento a tiempo ahorra muchos problemas y tiene un efecto muy positivo en la cuenta de resultados de la compañía. Dispondrá ante los diferentes avatares del proceso constructivo de una respuesta ágil, con una doble perspectiva jurídica y estratégica; y dispondrá en todo momento de un equipo multidisciplinar formado por abogados, arquitectos y economistas preparados para responder en todo momento.
En materia de Derecho Inmobiliario, asesoramos, tanto a empresas como a particulares, en todo tipo de transacciones de bienes inmuebles de cualquier naturaleza: viviendas, locales comerciales, oficinas, solares, terrenos, etc. También en materia de propiedad horizontal, arrendamientos y derechos reales.
Para cada supuesto diseñamos el esquema jurídico y técnico que se ajusta a la práctica del sector, en las distintas áreas de la actividad inmobiliaria.
CONSTRULEGAL, su despacho técnico legal en Derecho Inmobiliario y de la Construcción. Contacte con nosotros.
La instalación del ascensor en las comunidades de propietarios.
Es un hecho el aumento de la instalación de ascensores en las comunidades de propietarios, lo que es motivo, cuanto menos, debate entre los diferentes comuneros, cuando no de importantes conflictos. Por la experiencia de nuestro despacho, los desacuerdos surgen en edificios construidos en la década de los años sesenta y setenta, en los que inevitablemente concurre el envejecimiento natural de los copropietarios, sin perjuicio de la existencia en la finca de personas incapacitadas físicamente de forma temporal o permanente.
La diferente configuración del edificio y razones de carácter técnico vienen a coadyuvar en la determinación de la mejor ubicación para la instalación de los ascensores. Ello implica en la mayoría de las ocasiones la necesaria invasión parcial, en mayor o menor medida, en los diferentes elementos privativos afectados por la trayectoria de la instalación. A nadie se le escapa las bondades que implica para los comuneros la instalación del ascensor en el edificio, pero a nadie le gusta verse privado de parte de la misma.
El artículo 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que el propietario está obligado a consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o aprobadas conforme a los requerimientos de la citada Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.
Ante la dificultad de conseguir un perfecto equilibrio entre los derechos contrapuestos de comunidad y copropietarios, después de varias resoluciones, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de marzo de 2016, vino fijar doctrina jurisprudencial, la cual queda sintetizada en los siguientes puntos:
1. El Alto Tribunal remarcó que constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los comuneros. En este punto se sigue la corriente anticipada en la jurisprudencia relativa a la instalación de aparatos de aire acondicionado habida cuenta de que no se puede obviar el progreso de la técnica, negando mayor confort y habitabilidad a los inmuebles.
2. Lo que se cuestiona es si la necesidad de instalación de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho de la comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quorum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.
3. Para el Tribunal Supremo, la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa, «pero con matices». Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3.a) de la Ley de Propiedad Horizontal (Así queda también constancia en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2010, 10 de octubre de 2011 y de 20 de julio de 2012).
4. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo (sentencia del Alto Tribunal de 22 diciembre de 2010).
En cuanto a la indemnización a percibir por los propietarios afectados, lo aconsejable es que su cálculo y cuantificación venga avalada por el correspondiente dictamen técnico en el que quede patente la relación del valor del metro cuadrado afectado por la servidumbre en una finca de la misma zona y con idénticas características y la pérdida de utilidad del inmueble. En el supuesto de que las obras para instalar el ascensor afecten a otras estancias o instalaciones elementales de la vivienda (por ejemplo, cocina o cuarto de baño), la comunidad deberá hacer frente a los gastos que supongan las obras para rehacer la dependencia de que se trate para que vuelva a contar con la correcta funcionalidad.
Por otra parte, si la vivienda o local se encuentran arrendados provocará la reclamación por parte del arrendatario de la reducción proporcional de la renta y, por ende, este concepto ha de engrosar el montante indemnizatorio a percibir por el condómino.
La diferencia de posturas entre la indemnización solicitada por el copropietario afectado y la ofrecida por la comunidad conllevará necesariamente en el recurso a los Juzgados y Tribunales para dirimir la discrepancia. En este sentido, salvo en los casos en los que la disparidad de cifras sea abrumadora, la recomendación es valorar detenidamente la interposición de un procedimiento judicial por el alto coste que puede suponer en sus relaciones personales futuras con el resto de convecinos e intentar acercar todo lo posible posturas para lograr una solución negociada.
No dude en contactar con nuestro despacho para solventar las dudas que le surjan en su caso particular.
El Tribunal Supremo fija que los valores mobiliarios y las acciones deben excluirse del ajuar doméstico a efectos del Impuesto de Sucesiones.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo su Sentencia de 19 de mayo de 2020, fija la interpretación del artículo 15 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (LISD) para determinar el concepto de ajuar doméstico y qué bienes deben ser incluidos en él para calcular dicho impuesto.
El artículo 15 de la citada ley dispone que el ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante (bienes, derechos, acciones dejados por persona fallecida), salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje.
La Sala afirma que el artículo 15 no contiene un concepto autónomo de ajuar doméstico que sólo incluye una determinada clase de bienes y no un porcentaje de todos los que integran la herencia. En este sentido, considera que comprende el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante, conforme a las descripciones que contiene el artículo 1321 del Código Civil (ropa, mobiliario y enseres de la vivienda habitual común), en relación con el artículo 4, Cuatro de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, interpretados conforme a la realidad social.
La sentencia, con ponencia de la magistrada Esperanza Córdoba Castroverde, explica que no es correcta la idea de que el tres por ciento del caudal relicto que, como presunción legal, establece el artículo 15 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, comprende la totalidad de los bienes de la herencia, sino sólo aquéllos que puedan afectarse, por su identidad, valor y función, al uso particular o personal del causante, con exclusión de todos los demás.
En consecuencia, las acciones y participaciones sociales, por no integrase en el concepto de ajuar doméstico, no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de aplicar la presunción legal del 3 por ciento.
La Sala afirma que el contribuyente puede destruir tal presunción haciendo uso de los medios de prueba admitidos en Derecho, a fin de acreditar, administrativa o judicialmente, que determinados bienes, por no formar parte del ajuar doméstico, no son susceptibles de inclusión en el ámbito del 3 por 100, partiendo de la base de que tal noción sólo incluye los bienes muebles corporales afectos al uso personal o particular.
Sobre el dinero, títulos, los activos inmobiliarios u otros bienes incorporales, -agrega la Sala- no se necesita prueba alguna a cargo del contribuyente, pues se trata de bienes que, en ningún caso, podrían integrarse en el concepto jurídico fiscal de ajuar doméstico, al no guardar relación alguna con esta categoría.
La sentencia incluye un voto particular de los magistrados José Díaz Delgado, Isaac Merino Jara y José Antonio Montero Fernández. En su voto, afirman que están parcialmente de acuerdo con los elementos o bienes incluidos en el concepto de ajuar doméstico a efectos de dicho impuesto, pero no comparten que se extienda a los bienes comprendidos en el artículo 1321 del Código Civil, ya que consideran que el concepto de ajuar doméstico que emplea el artículo 15 es más amplio que el de ajuar de vivienda habitual que se recoge en el Código Civil. De igual modo, discrepan de la nueva interpretación jurisprudencial que se hace del artículo 15 y sobre el alcance de las presunciones contenidas en el mismo.
La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por el Principado de Asturias y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que confirmó la anulación de una liquidación relativa a este impuesto. La sentencia explica que el Tribunal Económico-Administrativo Regional permitió al contribuyente destruir la presunción legal establecida en el artículo 15 de la LISD para acreditar judicialmente que determinados bienes, por no formar parte del ajuar doméstico, no son susceptibles de inclusión en el ámbito del 3 por 100, lo que se ha verificado mediante la aportación de un acta notarial y de un informe de valoración. (Fuente: Comunicación Poder Judicial)
El lenguaje común del comercio internacional. Los INCOTERMS.
Los INCOTERMS (International Commercial Terms), son una recopilación de términos comerciales cuya redacción inicial fue elaborada por la Cámara Internacional de París (CCI) en el año 1936, siendo su pretensión evitar el potencial conflicto que puede suponer la aplicación de los muy diversos usos nacionales en la redacción de un contrato de compraventa internacional.
Con este objetivo, la Cámara Internacional de París decidió recopilar las distintas cláusulas de estilo existentes en los contratos de compraventa de carácter internacional aplicables en cada país, buscando sus aspectos compartidos y tratando de buscar un común denominador que permitiera lograr, en el futuro, un derecho consuetudinario internacional en la materia lo más uniforme posible. De esta forma, redactó un listado inicial de reglas que detallaban cuáles eran las obligaciones, riesgos y derechos que cada parte asume en una transacción de mercancías internacional.
Sin embargo, esta no ha sido, ni mucho menos una redacción estática: por el contrario, con el fin de adaptarse a las sucesivas modificaciones experimentadas en la práctica del comercio internacional, los INCOTERMS han sido reformulados en varias ocasiones, en los años 1945, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y 2010. La última versión entró en vigencia desde el 1 de enero de 2020.
Concretamente, los INCOTERMS se componen de once términos que regulan los cuatro aspectos básicos de un contrato de compraventa con carácter internacional, a saber: (i) dónde y cuándo se considera entregada la mercancía objeto del contrato, (ii) momento de transmisión del riesgo de pérdida o destrucción de la misma del vendedor al comprador, (iii) distribución de los gastos, y (iv) distribución de la obligación de realizar los trámites de los documentos aduaneros.
Estas clasificaciones están ordenadas bajo los términos E, F, C y D, que corresponden a las iniciales de su fórmula en lengua inglesa. Dependiendo de su primera letra, se referirán a las obligaciones y derechos nacidos en cada una de las siguientes fases de la compraventa:
E: Términos de salida.
F: Sin pago del transporte principal.
C: Con pago del transporte principal.
D: Términos de llegada.
En la clasificación E están las transacciones donde el vendedor tiene el mínimo de responsabilidad, limitándose solamente a dejar la mercancía a disposición del comprador, quien tiene que hacerse cargo de llevar el bien al transporte como, pagar por el mismo, la seguridad de la carga durante el viaje y pagar los costos de exportación e importación.
Bajo este término solo hay un solo tipo de Incoterm denominado Exworks (EXW) o en fábrica que sigue las reglas antes mencionadas, siendo recomendada para situaciones donde el vendedor y el comprador tengan una relación de absoluta confianza dado la falta de control del trasporte de la mercancía por parte del primero y los altos costos por el último.
Incoterms F. Aquí el vendedor debe asegurarse de llevar la mercancía al transporte que el comprador usará para llevar los bienes a su país. Asimismo, quien vende debe hacerse responsable de los gastos de exportación en la mayoría de las veces.
Se recomienda en casos donde el vendedor quiera asegurar el bienestar del producto al menos hasta que salga de su país, gastando solo dinero en la ida al transporte principal e impuestos de exportación, dejando la mayoría de gastos de transporte, importación y seguridad del viaje al comprador.
En esta categoría hay tres tipos de Incoterms: el modelo para uso de varios transportes Free Carrier (FCA) o Franco transportista y los creados para viaje marino: Free Alongside Ship (FAS) o Franco al costado del buque y Free On Board (FOB) o Franco a bordo.
- FCA. El vendedor pone las mercancías a disposición de un transportista elegido por el comprador, en el lugar designado (desde 2.020 existe la posibilidad de que comprador y vendedor realicen el transporte con sus propios medios en lugar de contratarlo a un tercero). Habrá que designar concretamente el punto de entrega, pues en dicho punto se transmite el riesgo. Además, el vendedor podrá solicitar al transportista la entrega de un documento de transporte que acredite la carga de la mercancía a bordo. Está creado para usar en todo tipo de transportes y así como si se hace más de un tipo de movilización en el viaje de la carga, sobre todo con contenedores donde el producto debe ser movido en diversos vehículos, también el pago de los gastos de exportación por parte del vendedor es opcional, dependiendo del caso. Este tipo de Incoterms ha sido de los pocos que recibió una actualización en 2020 respecto del problema que se produce cuando se paga con una carta de crédito: en la mayoría de ocasiones los bancos exigen la presentación de un documento de embarque “a bordo”, y dado de que en esta modalidad la entrega de la mercancía del vendedor al comprador se realiza antes de que se contrate el transporte principal que corre a cargo del último, el vendedor no tiene posibilidad de conseguir el documento de embarque. Para hacer frente a esta situación, los Incoterms 2020 pusieron una nueva norma que ve la posibilidad de que comprador y vendedor acuerden que el primero pase instrucciones al transportista para que este entregue al vendedor un documento de embarque “a bordo”.
- FAS. El vendedor entrega la mercancía al colocarla al costado del buque acordado, en el puerto de embarque convenido. Es importante especificar cuál ser el punto de carga, pues hasta dicho momento todos los riesgos y costes serán a cuenta del vendedor. El pago de aduanas de exportación lo hace el vendedor de forma obligada.
- FOB. El vendedor entrega la mercancía al embarcarla en el buque acordado, en el puerto de embarque convenido. A partir de la entrega a bordo, el comprador corre con todos los costes y riesgos, y por ende se requiere un Bill of Landing para llevarlo a cabo, sobre todo si se paga por carta de crédito.
Los dos últimos Incoterms referidso, FAS y FOB, se usan para bienes que se descargan de forma directa como carbón, melaza, desperdicios de metal o que se transporten en bodega de buque a la vez que mercancías especiales que requieren ser cargadas en barcos especiales como pueden ser turbinas, generadores, autobuses camiones y otros vehículos.
Incoterms C. En el tipo, el vendedor debe llevar la mercancía al transporte y además pagar por el mismo, a la vez que el comprador asume el riesgo de pérdida y daño al momento en que la carga empieza su viaje.
La categoría está dividida en cuatro tipos de normas:
Carriage Paid To (CPT) o Transporte pagado hasta; Carriage and Insurance Paid To (CIP) o Transporte y seguro pagados hasta; Cost and Freight (CFR) o Coste y flete; y, finalmente, Cost, Insurance and Freight (CIF) o Coste, seguro y flete.
- CPT. El vendedor entrega las mercancías a una persona designada por el comprador en un lugar designado a tal efecto, transmitiéndose entonces el riesgo, y el vendedor se obliga a contratar y pagar los costes del transporte hasta el lugar de destino convenido.
- CIP. Es idéntico al anterior, añadiendo la obligación del vendedor de contratar y pagar un seguro contra el riesgo por pérdida o daño a la mercancía asumido por el comprador para el transporte.
- CFR. El vendedor entrega la mercancía a bordo del buque elegido, obligándose a la contratación y pago de los costos y el flete que sean precisos para llevar la mercancía al puerto de destino. El riesgo se transmite al comprador en el momento de poner la mercancía a bordo del buque.
- CIF. Además de lo anterior, el vendedor se compromete a contratar un seguro para las mercancías contra el riesgo de pérdida o daño durante el transporte.
Incoterms D. En estas normas el vendedor toma la responsabilidad mayoritaria del proceso, ya no solo es responsable de los pasos anteriores sino que también asume el riesgo de viaje de la mercancía y entrega el producto en el país de destino. Estos Incoterms se recomiendan para productos delicados que requieran del vendedor el asegurar de que lleguen en buen estado hasta el punto de entrega y al mismo tiempo no se recomienda si el destino es un país con mala infraestructura.
Esta categoría está dividida en los términos Delivered at Place (DAP) o Entregado en el lugar Delivered at Place Unloaded (DPU) o Entregado en el lugar descargado y Delivered Duty Paid (DDP) o Entregado con derechos pagados.
- DAP. La mercancía se pone a disposición del comprador en el medio de transporte preparado para la descarga en el lugar convenido. El vendedor corre con todos los riesgos que implica el transporte, pero no asume la descarga.
- DPU. La mercancía se pone a disposición del comprador al descargarla en el lugar convenido. Hasta el momento de la descarga, el vendedor corre con todos los riesgos. Antes de Incoterms 2020 se le conocía como DAT (Delivered At Terminal) pero el término se actualizo por lo específico que era la palabra “terminal” y que no incluía otros puntos de llegada.
- DDP. No hay entrega hasta que la mercancía se pone a disposición del comprador, preparada para la importación en el medio de transporte de llegada y preparada para la descarga en el lugar de destino. En este caso, se asume el mismo riesgo que en DAP, con el añadido de que el vendedor deberá despachar la mercancía tanto para la exportación como para la importación.
Estas reglas vinculan únicamente a comprador y vendedor, no teniendo vinculación alguna en relación con el contrato que se suscriba con la empresa transportista, más allá de determinar quién asume la contratación y pago de la misma.
Los INCOTERMS ayudan diariamente a concretar negocios de importación y exportación, ya que determinan costos, riesgos y obligaciones de las partes, en tanto la remisión expresa a los mismos evita la redacción de cláusulas completas en los contratos individuales, quedando automáticamente incorporados todos los extremos del término con la mera alusión al mismo en el contrato.
Compliance Penal. Prevea las responsabilidades penales de su empresa y de la dirección implantando un plan de prevención.
Compliance es el término anglosajón utilizado para referir a Cumplimiento, es decir al conjunto de medidas preventivas, ya sean técnicas u organizativas, que permiten a una empresa mantenerse adaptada a la legalidad y actuar en los mercados de forma ética y responsable, evitando así responsabilidades civiles y penales derivadas de incumplimientos
Desde la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, las personas jurídicas responden penalmente por los delitos cometidos en su seno, tal y como quedó plasmado en el artículo 31 bis. Sin embargo, esta primera regulación estaba cargada de imprecisiones, ambigüedades y dudas interpretativas por lo que, cinco años después, el artículo fue modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el sentido de aclarar el modelo de 2010 y delimitar el contenido del control que tiene que efectuar la empresa para exonerarse. Es decir, las empresas podrán eximir su responsabilidad penal si tienen implantado, y efectivamente aplican, un sistema de Compliance Penal.
Las empresas responderán penalmente por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, o en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales y administradores o por sus empleados. En cuanto a los delitos que son susceptibles de ser cometidos, no son todos los que figuran en el Código Penal, sino que el legislador establece un listado cerrado muy variado que engloba, por ejemplo, delitos económicos (estafa, tráfico de influencias, blanqueo de capitales, etc), descubrimiento y revelación de secretos, difusión de noticias y rumores falsos y uso de información privilegiada, corrupción entre particulares, delitos contra la salud pública, fraude a la seguridad social o a la hacienda pública, delitos contra la propiedad intelectual, delitos contra el medio ambiente…
Las penas que se contemplan para las personas jurídicas, en virtud del principio de proporcionalidad, variarán en función de la gravedad del delito cometido y de las características de cada empresa u organización. El catálogo completo de sanciones es el siguiente:
- Multa por cuotas o proporcional.
- Disolución definitiva de la persona jurídica.
- Suspensión de las actividades hasta 5 años.
- Clausura de locales o establecimientos hasta 5 años.
- Prohibición de realizar en el futuro las actividades en el marco de las cuales se ha cometido el delito, ya sea de forma definitiva o por plazo que no exceda los 15 años.
- Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas hasta 15 años.
- Prohibición para contratar con el sector público hasta 15 años.
- Inhabilitación para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de Seguridad Social hasta 15 años.
- Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores hasta 5 años.
Como consecuencia de lo anterior, ha surgido la necesidad de que las empresas cuenten con medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. La empresa no responderá en todo caso, la Ley prevé ciertos mecanismos cuya observancia le permitirá exonerarse y que, por lo general, se basan en el deber de control.
Pues bien, esta finalidad es la que se persigue con el Corporate Compliance o sistema de control de cumplimiento normativo. Se trata de un sistema de organización y gestión que debe implantar la empresa para evitar, o atenuar, su responsabilidad penal. Este sistema está compuesto por un conjunto de normas de carácter interno sobre prevención, formación, detección y control de riesgos legales y que conforman auténticos modelos de conducta y buenas prácticas.
La implantación de un sistema de Corporate Compliance en la empresa, así como el asesoramiento y seguimiento por parte de un Compliance officer, permite evitar el riesgo penal. Los requisitos legalmente exigidos y que permiten determinar la eficacia de este tipo de programas son:
- Identificación de los riesgos penales: consiste en elaborar un ‘’mapa de riesgos’’ esto es, examinar qué actividades pueden dar lugar a la comisión de un delito.
- Establecer protocolos de adopción y ejecución de decisiones, es decir, una vez identificados los riesgos, la empresa debe mostrar su voluntad de actuación y las medidas que se tomen deben corresponderse con esa voluntad.
- Contar con modelos de gestión de recursos financieros y que estos sean adecuados para impedir la comisión de delitos. La empresa debe haber destinado una parte de su presupuesto al desarrollo de los programas de compliance.
- Obligación de informar de riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. La empresa debe establecer mecanismos a través de los cuales todo empleado, cliente o proveedor pueda informar de la posible comisión de un delito al responsable de cumplimiento legal.
- Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo, siempre que tal incumplimiento no tenga reproche penal, pues en ese caso será necesario informar a la autoridad competente.
- Realizar verificaciones periódicas del modelo y su eventual modificación. El sistema de Compliance deber ser un elemento vivo susceptible de adaptación a los eventuales cambios que se puedan producir tanto a nivel interno (cambios en la organización, estructura…) como externo (cambios legislativos…).
Se trata de una tarea compleja que requiere conocimientos específicos en la materia, especialmente por la relevancia de las consecuencias que acarrea cuando no se realiza adecuadamente. Por ello, deberá contar con el asesoramiento de grupo de expertos en Compliance, respaldados por abogados como los que forman parte del equipo de González Seoane Abogados, que cuenta con especialistas en todas las ramas del Derecho, ya que el modelo de prevención no se circunscribe exclusivamente al ámbito penal, sino que debe darse cumplimiento a la totalidad de áreas, para que las empresas se doten de mecanismos eficaces de prevención.
Por ello, desde González Seoane Abogados recomendamos a las empresas y empresarios autónomos adopten sus sistemas de prevención y gestión del riesgo, lo que no sólo servirá para contar con una posible eximente en caso de verse la empresa inmersa en un procedimiento penal ante los tribunales, ahorro de importantes cuantías en concepto de responsabilidad civil o sanciones pecuniarias, sino que permite tener un mayor conocimiento y control sobre el funcionamiento interno de la organización y sus procesos.
Iberfis Asesores y González Seoane Abogados, una alianza estratégica para la oferta de servicios jurídicos, financieros, contables y fiscales.
Como resultado del proceso de expansión emprendido por ambas firmas, y con el propósito de ofrecer un servicio acorde con las necesidades de sus clientes, Iberfis Asesores y González Seoane Abogados suscribieron, ya hace más de diez años, un convenio de colaboración estratégica entre ambos despachos, fruto de la cual han adquirido una amplia experiencia en abogacía de los negocios, consultoría de empresas, finanzas y asesoría fiscal.
Los profesionales se organizan en equipos multidisciplinares en los que trabajan coordinados para diseñar y desarrollar soluciones empresariales a medida para cada cliente. Esto permite obtener una visión conjunta de abogados, fiscalistas, economistas y consultores que mantienen una estrecha colaboración y aportan sus conocimientos y experiencia, con la finalidad de apoyar a nuestros clientes en un adecuado cumplimiento de sus obligaciones y acompañarlos en el crecimiento de sus proyectos empresariales de forma controlada; cuyo óptimo desarrollo resulta necesario para el éxito del proyecto.
Publicado el Texto Refundido de la Ley Concursal
El 7 de mayo de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). EL TRLC entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020 y, entre otras normas, derogará la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) y algunas –aunque no todas– de sus disposiciones adicionales y finales.
Tiene como objetivo el regularizar, aclarar y armonizar las diferentes reformas que ha sufrido la Ley Concursal, de 2003, suscitando incluso problemas en su lectura, interpretación e incluso la comprensión de la lógica interna del sistema concursal.
La nueva redacción no se limita solo a reordenar, sino también a redactar los artículos de modo que, sin alterar el contenido, sean fáciles de comprender y de aplicar, así como eliminar contradicciones y duplicidades. Por otra parte, facilitará las reformas de forma más ordenada, como la que está pendiente por la transposición la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, previsiblemente a mediados del próximo año, que tiene como finalidad establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas.
El TRLC no supone la derogación de las medidas concursales urgentes que se han aprobado con ocasión de la crisis del COVID-19, como el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por lo que temporalmente convivirán ambas normas.
Esta nueva norma se compone de 752 artículos, divididos en tres libros:
Libro I: Del concurso de acreedores.
Libro II: Del derecho preconcursal.
Libro III: De las normas de derecho internacional privado.
Según el preámbulo de la norma se extrae que este texto refundido se basa en el principio de seguridad jurídica, por ello:
“(…) el texto refundido se divide en tres libros: el primero, el más extenso, está dedicado al concurso de acreedores. Pero el lector del texto pronto comprobará que, en la distribución de la materia entre los distintos títulos de que se compone este primer libro, existen diferencias importantes con la sistemática de la Ley 22/2003, de 9 de julio.”
Así, por ejemplo, hay un título específico sobre los órganos del concurso, dividido en dos capítulos, uno dedicado al juez del concurso y otro a la administración concursal; hay, al igual que en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, un título sobre la masa activa y otro sobre la masa pasiva; hay un título sobre el informe de la administración concursal; hay un título propio para el pago de los créditos a los acreedores; y un título sobre publicidad. Esta nueva sistemática ha supuesto el traslado y la recolocación de muchas normas contenidas en títulos diferentes de la Ley Concursal. Entre otros muchos ejemplos significativos, en el título IV, dedicado a la masa activa, no solo se incluye lo relativo a la composición de esa masa o lo relativo a la conservación de la misma, sino también las reglas generales de enajenación de los bienes y derechos que la componen, muchas de ellas ahora contenidas en el título sobre liquidación; el régimen de la reintegración de la masa, procedente del título sobre los efectos de la declaración de concurso; el régimen de la reducción de la masa; y la regulación de los créditos contra la masa, que se enumeraban en aquella parte de la ley que tenía por objeto la composición de la masa pasiva, incluidas las especialidades en caso de insuficiencia de la masa para hacer frente a dichos créditos, materia de la que se ocupaba el título dedicado a la conclusión del concurso.
Las normas concursales generales se integran en los doce primeros títulos de este libro. Simultáneamente, se han excluido de esos títulos aquellas normas especiales que estaban dispersas por el articulado, sin distraer al aplicador del derecho con aquellas particularidades de ámbito más o menos restringido. En el título XIV, que es el título final de este libro I, se han agrupado, junto con el concurso de la herencia, las especialidades del concurso de aquel deudor que tenga determinadas características subjetivas u objetivas.
El libro II está dedicado a ese otro derecho de la crisis que es alternativo – y, en ocasiones, previo- al derecho tradicional de la insolvencia. Este segundo libro se divide en cuatro títulos independientes: el primero, procedente del artículo 5 bis, tiene como objeto la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores; el segundo, se ocupa de los acuerdos de refinanciación, cuyo episódico régimen, tan trabajosamente diseñado por el legislador, adquiere ese mínimo de unidad y autonomía que todos reclamaban; el tercero es el relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago, cuya disciplina se ha añadido a la Ley Concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, modificado por la Ley 25/2015, de 28 de junio; y el último se ocupa de las especialidades del concurso consecutivo, sea a un acuerdo de refinanciación, sea a un acuerdo extrajudicial de pagos. Se ha optado por mantener la terminología de esos nuevos instrumentos legales por ser la incorporada al anejo A del Reglamento (UE) 2015/848, del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia.
Pero la elaboración de este libro ha sido, probablemente, la de mayor dificultad técnica: dificultad por las reconocidas deficiencias, incluso terminológicas, del régimen de estos «expedientes» o «procedimientos». Quizás sea aquí donde los límites de la refundición resultan más patentes: no faltarán quienes consideren que el Gobierno hubiera debido aprovechar la ocasión para clarificar más el régimen jurídico aplicable a esos institutos y, en especial, del régimen aplicable a los acuerdos de refinanciación – un régimen más preocupado por la consecución de determinados objetivos que por la tipificación institucional- , solventando las muchas dudas que la aplicación de las normas legales ha permitido identificar. Sin embargo, en la refundición de esas normas se ha procedido con especial prudencia para evitar franquear los límites de la encomienda, pues la delegación para aclarar no es delegación para reconstruir sobre nuevas bases las instituciones.
En fin, en el libro III se incluyen las normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley Concursal. La razón de la creación de este último libro se encuentra en el ya citado Reglamento (UE) 2015/848. A diferencia del Reglamento (CE) 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, el nuevo Reglamento, es de aplicación no solo a los concursos de acreedores, sino también a los «procedimientos» que el texto refundido agrupa en el libro II. Existen normas del derecho internacional privado de la insolvencia, hasta ahora circunscritas al concurso de acreedores, que deberán aplicarse a los acuerdos de refinanciación y a los acuerdos extrajudiciales de pagos, por lo que la coherencia sistemática exigía esta posposición”.
Se extrae de este preámbulo que, un elevado número de artículo se han redactado de nuevo, para precisar, sin alterar el contenido, cuál es la interpretación de la norma. En el texto refundido se dedica un artículo a cada materia, evitando que un mismo precepto se ocupe de heterogéneas o distintas cuestiones y, al mismo tiempo, el epígrafe de cada artículo intenta anticipar el objeto de la norma. En casos concretos, un solo artículo de la Ley Concursal ha dado lugar a todo un capítulo o a toda una sección.
Así, el artículo 5 bis de la Ley Concursal, sobre comunicación de negociaciones con los acreedores; el artículo 64, sobre los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de trabajo; el artículo 100, sobre contenido de la propuesta de convenio; el artículo 149, sobre reglas legales en materia de liquidación de la masa activa; el artículo 176 bis, sobre especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa; o el artículo 178 bis, sobre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Un caso particular es el artículo 71 bis, sobre el régimen especial de rescisión de determinados acuerdos de refinanciación, y de la disposición adicional cuarta, sobre homologación de esos acuerdos, que han dado lugar a todo un título.
En definitiva, el Texto Refundido es un paso más en la historia de nuestro Derecho Concursal, y que habrá que analizar y estudiar en detalle de cara a una mayor y mejor comprensión de su contenido respecto del Derecho vigente. Sin embargo, como ya se ha adelantado, no será un texto definitivo, ni siquiera para los próximos meses.
En este sentido, en relación a la oportunidad de su publicación y atendiendo a la situación en la que nos encontramos, es bueno recordar unas palabras del Profesor Olivencia que respecto a las primeras reformas de la LC con motivo de la crisis económica afirmaba lo siguiente:
“(…) La LC responde al Derecho “normal” de tratamiento de una situación patrimonial anómala; la crisis es una situación excepcional, generalizada, extendida como una epidemia o una pandemia, que provoca insolvencias en los patrimonios individuales con un efecto “dominó”, contaminante, transmisible en cadena. Como tal, la crisis no se contiene ni se trata con el Derecho “normal”; exige un Derecho excepcional, extraordinario y transitorio, como es el fenómeno que integra el supuesto de hecho de las normas de excepción. (…)”
Si necesita más información o ayuda en materia concursal, en González Seoane Abogados, contamos con profesionales expertos en Derecho Mercantil, que le guiarán y defenderán sus intereses de una manera óptima.
BREVES APUNTES DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL Y NOVEDADES DEL MISMO