Author: glezseoane

El lenguaje común del comercio internacional. Los INCOTERMS.

Los INCOTERMS (International Commercial Terms), son una recopilación de términos comerciales cuya redacción inicial fue elaborada por la Cámara Internacional de París (CCI) en el año 1936, siendo su pretensión evitar el potencial conflicto que puede suponer la aplicación de los muy diversos usos nacionales en la redacción de un contrato de compraventa internacional.

Con este objetivo, la Cámara Internacional de París decidió recopilar las distintas cláusulas de estilo existentes en los contratos de compraventa de carácter internacional aplicables en cada país, buscando sus aspectos compartidos y tratando de buscar un común denominador que permitiera lograr, en el futuro, un derecho consuetudinario internacional en la materia lo más uniforme posible. De esta forma, redactó un listado inicial de reglas que detallaban cuáles eran las obligaciones, riesgos y derechos que cada parte asume en una transacción de mercancías internacional.

Sin embargo, esta no ha sido, ni mucho menos una redacción estática: por el contrario, con el fin de adaptarse a las sucesivas modificaciones experimentadas en la práctica del comercio internacional, los INCOTERMS han sido reformulados en varias ocasiones, en los años 1945, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y 2010. La última versión entró en vigencia desde el 1 de enero de 2020.

Concretamente, los INCOTERMS se componen de once términos que regulan los cuatro aspectos básicos de un contrato de compraventa con carácter internacional, a saber: (i) dónde y cuándo se considera entregada la mercancía objeto del contrato, (ii) momento de transmisión del riesgo de pérdida o destrucción de la misma del vendedor al comprador, (iii) distribución de los gastos, y (iv) distribución de la obligación de realizar los trámites de los documentos aduaneros.

Estas clasificaciones están ordenadas bajo los términos E, F, C y D, que corresponden a las iniciales de su fórmula en lengua inglesa. Dependiendo de su primera letra, se referirán a las obligaciones y derechos nacidos en cada una de las siguientes fases de la compraventa:

E: Términos de salida.

F: Sin pago del transporte principal.

C: Con pago del transporte principal.

D: Términos de llegada.

En la clasificación E están las transacciones donde el vendedor tiene el mínimo de responsabilidad, limitándose solamente a dejar la mercancía a disposición del comprador, quien tiene que hacerse cargo de llevar el bien al transporte como, pagar por el mismo, la seguridad de la carga durante el viaje y pagar los costos de exportación e importación.

Bajo este término solo hay un solo tipo de Incoterm denominado Exworks (EXW) o en fábrica que sigue las reglas antes mencionadas, siendo recomendada para situaciones donde el vendedor y el comprador tengan una relación de absoluta confianza dado la falta de control del trasporte de la mercancía por parte del primero y los altos costos por el último.

Incoterms F. Aquí el vendedor debe asegurarse de llevar la mercancía al transporte que el comprador usará para llevar los bienes a su país. Asimismo, quien vende debe hacerse responsable de los gastos de exportación en la mayoría de las veces.

Se recomienda en casos donde el vendedor quiera asegurar el bienestar del producto al menos hasta que salga de su país, gastando solo dinero en la ida al transporte principal e impuestos de exportación, dejando la mayoría de gastos de transporte, importación y seguridad del viaje al comprador.

En esta categoría hay tres tipos de Incoterms: el modelo para uso de varios transportes Free Carrier (FCA) o Franco transportista y los creados para viaje marino: Free Alongside Ship (FAS) o Franco al costado del buque y Free On Board (FOB) o Franco a bordo.

• FCA. El vendedor pone las mercancías a disposición de un transportista elegido por el comprador, en el lugar designado (desde 2.020 existe la posibilidad de que comprador y vendedor realicen el transporte con sus propios medios en lugar de contratarlo a un tercero). Habrá que designar concretamente el punto de entrega, pues en dicho punto se transmite el riesgo. Además, el vendedor podrá solicitar al transportista la entrega de un documento de transporte que acredite la carga de la mercancía a bordo. Está creado para usar en todo tipo de transportes y así como si se hace más de un tipo de movilización en el viaje de la carga, sobre todo con contenedores donde el producto debe ser movido en diversos vehículos, también el pago de los gastos de exportación por parte del vendedor es opcional, dependiendo del caso. Este tipo de Incoterms ha sido de los pocos que recibió una actualización en 2020 respecto del problema que se produce cuando se paga con una carta de crédito: en la mayoría de ocasiones los bancos exigen la presentación de un documento de embarque “a bordo”, y dado de que en esta modalidad la entrega de la mercancía del vendedor al comprador se realiza antes de que se contrate el transporte principal que corre a cargo del último, el vendedor no tiene posibilidad de conseguir el documento de embarque. Para hacer frente a esta situación, los Incoterms 2020 pusieron una nueva norma que ve la posibilidad de que comprador y vendedor acuerden que el primero pase instrucciones al transportista para que este entregue al vendedor un documento de embarque “a bordo”.
• FAS. El vendedor entrega la mercancía al colocarla al costado del buque acordado, en el puerto de embarque convenido. Es importante especificar cuál ser el punto de carga, pues hasta dicho momento todos los riesgos y costes serán a cuenta del vendedor. El pago de aduanas de exportación lo hace el vendedor de forma obligada.
• FOB.  El vendedor entrega la mercancía al embarcarla en el buque acordado, en el puerto de embarque convenido. A partir de la entrega a bordo, el comprador corre con todos los costes y riesgos, y por ende se requiere un Bill of Landing para llevarlo a cabo, sobre todo si se paga por carta de crédito.

Los dos últimos Incoterms referidso, FAS y FOB, se usan para bienes que se descargan de forma directa como carbón, melaza, desperdicios de metal o que se transporten en bodega de buque a la vez que mercancías especiales que requieren ser cargadas en barcos especiales como pueden ser turbinas, generadores, autobuses camiones y otros vehículos.

Incoterms C. En el tipo, el vendedor debe llevar la mercancía al transporte y además pagar por el mismo, a la vez que el comprador asume el riesgo de pérdida y daño al momento en que la carga empieza su viaje.

La categoría está dividida en cuatro tipos de normas:

Carriage Paid To (CPT) o Transporte pagado hasta; Carriage and Insurance Paid To (CIP) o Transporte y seguro pagados hasta; Cost and Freight (CFR) o Coste y flete; y, finalmente, Cost, Insurance and Freight (CIF) o Coste, seguro y flete.

• CPT. El vendedor entrega las mercancías a una persona designada por el comprador en un lugar designado a tal efecto, transmitiéndose entonces el riesgo, y el vendedor se obliga a contratar y pagar los costes del transporte hasta el lugar de destino convenido.
• CIP. Es idéntico al anterior, añadiendo la obligación del vendedor de contratar y pagar un seguro contra el riesgo por pérdida o daño a la mercancía asumido por el comprador para el transporte.
• CFR. El vendedor entrega la mercancía a bordo del buque elegido, obligándose a la contratación y pago de los costos y el flete que sean precisos para llevar la mercancía al puerto de destino. El riesgo se transmite al comprador en el momento de poner la mercancía a bordo del buque.
• CIF. Además de lo anterior, el vendedor se compromete a contratar un seguro para las mercancías contra el riesgo de pérdida o daño durante el transporte.

Incoterms D. En estas normas el vendedor toma la responsabilidad mayoritaria del proceso, ya no solo es responsable de los pasos anteriores sino que también asume el riesgo de viaje de la mercancía y entrega el producto en el país de destino. Estos Incoterms se recomiendan para productos delicados que requieran del vendedor el asegurar de que lleguen en buen estado hasta el punto de entrega y al mismo tiempo no se recomienda si el destino es un país con mala infraestructura.

Esta categoría está dividida en los términos Delivered at Place (DAP) o Entregado en el lugar Delivered at Place Unloaded (DPU) o Entregado en el lugar descargado y Delivered Duty Paid (DDP) o Entregado con derechos pagados.

• DAP.  La mercancía se pone a disposición del comprador en el medio de transporte preparado para la descarga en el lugar convenido. El vendedor corre con todos los riesgos que implica el transporte, pero no asume la descarga.
• DPU.  La mercancía se pone a disposición del comprador al descargarla en el lugar convenido. Hasta el momento de la descarga, el vendedor corre con todos los riesgos. Antes de Incoterms 2020 se le conocía como DAT (Delivered At Terminal) pero el término se actualizo por lo específico que era la palabra “terminal” y que no incluía otros puntos de llegada.
• DDP.  No hay entrega hasta que la mercancía se pone a disposición del comprador, preparada para la importación en el medio de transporte de llegada y preparada para la descarga en el lugar de destino. En este caso, se asume el mismo riesgo que en DAP, con el añadido de que el vendedor deberá despachar la mercancía tanto para la exportación como para la importación.

Estas reglas vinculan únicamente a comprador y vendedor, no teniendo vinculación alguna en relación con el contrato que se suscriba con la empresa transportista, más allá de determinar quién asume la contratación y pago de la misma.

Los INCOTERMS ayudan diariamente a concretar negocios de importación y exportación, ya que determinan costos, riesgos y obligaciones de las partes, en tanto la remisión expresa a los mismos evita la redacción de cláusulas completas en los contratos individuales, quedando automáticamente incorporados todos los extremos del término con la mera alusión al mismo en el contrato.

Compliance Penal. Prevea las responsabilidades penales de su empresa y de la dirección implantando un plan de prevención.

Compliance es el término anglosajón utilizado para referir a Cumplimiento, es decir al conjunto de medidas preventivas, ya sean técnicas u organizativas, que permiten a una empresa mantenerse adaptada a la legalidad y actuar en los mercados de forma ética y responsable, evitando así responsabilidades civiles y penales derivadas de incumplimientos

Desde la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, las personas jurídicas responden penalmente por los delitos cometidos en su seno, tal y como quedó plasmado en el artículo 31 bis. Sin embargo, esta primera regulación estaba cargada de imprecisiones, ambigüedades y dudas interpretativas por lo que, cinco años después, el artículo fue modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el sentido de aclarar el modelo de 2010 y delimitar el contenido del control que tiene que efectuar la empresa para exonerarse. Es decir, las empresas podrán eximir su responsabilidad penal si tienen implantado, y efectivamente aplican, un sistema de Compliance Penal.

Las empresas responderán penalmente por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, o en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales y administradores o por sus empleados. En cuanto a los delitos que son susceptibles de ser cometidos, no son todos los que figuran en el Código Penal, sino que el legislador establece un listado cerrado muy variado que engloba, por ejemplo, delitos económicos (estafa, tráfico de influencias, blanqueo de capitales, etc), descubrimiento y revelación de secretos, difusión de noticias y rumores falsos y uso de información privilegiada, corrupción entre particulares, delitos contra la salud pública, fraude a la seguridad social o a la hacienda pública, delitos contra la propiedad intelectual, delitos contra el medio ambiente…

Las penas que se contemplan para las personas jurídicas, en virtud del principio de proporcionalidad, variarán en función de la gravedad del delito cometido y de las características de cada empresa u organización. El catálogo completo de sanciones es el siguiente:

• Multa por cuotas o proporcional.
• Disolución definitiva de la persona jurídica.
• Suspensión de las actividades hasta 5 años.
• Clausura de locales o establecimientos hasta 5 años.
• Prohibición de realizar en el futuro las actividades en el marco de las cuales se ha cometido el delito, ya sea de forma definitiva o por plazo que no exceda los 15 años.
• Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas hasta 15 años.
• Prohibición para contratar con el sector público hasta 15 años.
• Inhabilitación para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de Seguridad Social hasta 15 años.
• Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores hasta 5 años.

Como consecuencia de lo anterior, ha surgido la necesidad de que las empresas cuenten con medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. La empresa no responderá en todo caso, la Ley prevé ciertos mecanismos cuya observancia le permitirá exonerarse y que, por lo general, se basan en el deber de control.

Pues bien, esta finalidad es la que se persigue con el Corporate Compliance o sistema de control de cumplimiento normativo. Se trata de un sistema de organización y gestión que debe implantar la empresa para evitar, o atenuar, su responsabilidad penal. Este sistema está compuesto por un conjunto de normas de carácter interno sobre prevención, formación, detección y control de riesgos legales y que conforman auténticos modelos de conducta y buenas prácticas.

La implantación de un sistema de Corporate Compliance en la empresa, así como el asesoramiento y seguimiento por parte de un Compliance officer, permite evitar el riesgo penal.  Los requisitos legalmente exigidos y que permiten determinar la eficacia de este tipo de programas son:

• Identificación de los riesgos penales: consiste en elaborar un ‘’mapa de riesgos’’ esto es, examinar qué actividades pueden dar lugar a la comisión de un delito.
• Establecer protocolos de adopción y ejecución de decisiones, es decir, una vez identificados los riesgos, la empresa debe mostrar su voluntad de actuación y las medidas que se tomen deben corresponderse con esa voluntad.
• Contar con modelos de gestión de recursos financieros y que estos sean adecuados para impedir la comisión de delitos. La empresa debe haber destinado una parte de su presupuesto al desarrollo de los programas de compliance.
• Obligación de informar de riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. La empresa debe establecer mecanismos a través de los cuales todo empleado, cliente o proveedor pueda informar de la posible comisión de un delito al responsable de cumplimiento legal.
• Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo, siempre que tal incumplimiento no tenga reproche penal, pues en ese caso será necesario informar a la autoridad competente.
• Realizar verificaciones periódicas del modelo y su eventual modificación. El sistema de Compliance deber ser un elemento vivo susceptible de adaptación a los eventuales cambios que se puedan producir tanto a nivel interno (cambios en la organización, estructura…) como externo (cambios legislativos…).

Se trata de una tarea compleja que requiere conocimientos específicos en la materia, especialmente por la relevancia de las consecuencias que acarrea cuando no se realiza adecuadamente. Por ello, deberá contar con el asesoramiento de grupo de expertos en Compliance, respaldados por abogados como los que forman parte del equipo de González Seoane Abogados, que cuenta con especialistas en todas las ramas del Derecho, ya que el modelo de prevención no se circunscribe exclusivamente al ámbito penal, sino que debe darse cumplimiento a la totalidad de áreas, para que las empresas se doten de mecanismos eficaces de prevención.

Por ello, desde González Seoane Abogados recomendamos a las empresas y empresarios autónomos adopten sus sistemas de prevención y gestión del riesgo, lo que no sólo servirá para contar con una posible eximente en caso de verse la empresa inmersa en un procedimiento penal ante los tribunales, ahorro de importantes cuantías en concepto de responsabilidad civil o sanciones pecuniarias, sino que permite tener un mayor conocimiento y control sobre el funcionamiento interno de la organización y sus procesos.

Iberfis Asesores y González Seoane Abogados, una alianza estratégica para la oferta de servicios jurídicos, financieros, contables y fiscales.

Como resultado del proceso de expansión emprendido por ambas firmas, y con el propósito de ofrecer un servicio acorde con las necesidades de sus clientes, Iberfis Asesores y González Seoane Abogados suscribieron, ya hace más de diez años, un convenio de colaboración estratégica entre ambos despachos, fruto de la cual han adquirido una amplia experiencia en abogacía de los negocios, consultoría de empresas, finanzas y asesoría fiscal.

Los profesionales se organizan en equipos multidisciplinares en los que trabajan coordinados para diseñar y desarrollar soluciones empresariales a medida para cada cliente. Esto permite obtener una visión conjunta de abogados, fiscalistas, economistas y consultores que mantienen una estrecha colaboración y aportan sus conocimientos y experiencia, con la finalidad de apoyar a nuestros clientes en un adecuado cumplimiento de sus obligaciones y acompañarlos en el crecimiento de sus proyectos empresariales de forma controlada; cuyo óptimo desarrollo resulta necesario para el éxito del proyecto.

Publicado el Texto Refundido de la Ley Concursal

El 7 de mayo de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). EL TRLC entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020 y, entre otras normas, derogará la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) y algunas –aunque no todas– de sus disposiciones adicionales y finales.

Tiene como objetivo el regularizar, aclarar y armonizar las diferentes reformas que ha sufrido la Ley Concursal, de 2003, suscitando incluso problemas en su lectura, interpretación e incluso la comprensión de la lógica interna del sistema concursal.

La nueva redacción no se limita solo a reordenar, sino también a redactar los artículos de modo que, sin alterar el contenido, sean fáciles de comprender y de aplicar, así como eliminar contradicciones y duplicidades. Por otra parte, facilitará las reformas de forma más ordenada, como la que está pendiente por la transposición la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, previsiblemente a mediados del próximo año, que tiene como finalidad establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas.

El TRLC no supone la derogación de las medidas concursales urgentes que se han aprobado con ocasión de la crisis del COVID-19, como el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por lo que temporalmente convivirán ambas normas.

Esta nueva norma se compone de 752 artículos, divididos en tres libros:

Libro I: Del concurso de acreedores.

Libro II: Del derecho preconcursal.

Libro III: De las normas de derecho internacional privado.

Según el preámbulo de la norma se extrae que este texto refundido se basa en el principio de seguridad jurídica, por ello:

“(…) el texto refundido se divide en tres libros: el primero, el más extenso, está dedicado al concurso de acreedores. Pero el lector del texto pronto comprobará que, en la distribución de la materia entre los distintos títulos de que se compone este primer libro, existen diferencias importantes con la sistemática de la Ley 22/2003, de 9 de julio.”

Así, por ejemplo, hay un título específico sobre los órganos del concurso, dividido en dos capítulos, uno dedicado al juez del concurso y otro a la administración concursal; hay, al igual que en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, un título sobre la masa activa y otro sobre la masa pasiva; hay un título sobre el informe de la administración concursal; hay un título propio para el pago de los créditos a los acreedores; y un título sobre publicidad. Esta nueva sistemática ha supuesto el traslado y la recolocación de muchas normas contenidas en títulos diferentes de la Ley Concursal. Entre otros muchos ejemplos significativos, en el título IV, dedicado a la masa activa, no solo se incluye lo relativo a la composición de esa masa o lo relativo a la conservación de la misma, sino también las reglas generales de enajenación de los bienes y derechos que la componen, muchas de ellas ahora contenidas en el título sobre liquidación; el régimen de la reintegración de la masa, procedente del título sobre los efectos de la declaración de concurso; el régimen de la reducción de la masa; y la regulación de los créditos contra la masa, que se enumeraban en aquella parte de la ley que tenía por objeto la composición de la masa pasiva, incluidas las especialidades en caso de insuficiencia de la masa para hacer frente a dichos créditos, materia de la que se ocupaba el título dedicado a la conclusión del concurso.

Las normas concursales generales se integran en los doce primeros títulos de este libro. Simultáneamente, se han excluido de esos títulos aquellas normas especiales que estaban dispersas por el articulado, sin distraer al aplicador del derecho con aquellas particularidades de ámbito más o menos restringido. En el título XIV, que es el título final de este libro I, se han agrupado, junto con el concurso de la herencia, las especialidades del concurso de aquel deudor que tenga determinadas características subjetivas u objetivas.

El libro II está dedicado a ese otro derecho de la crisis que es alternativo – y, en ocasiones, previo- al derecho tradicional de la insolvencia. Este segundo libro se divide en cuatro títulos independientes: el primero, procedente del artículo 5 bis, tiene como objeto la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores; el segundo, se ocupa de los acuerdos de refinanciación, cuyo episódico régimen, tan trabajosamente diseñado por el legislador, adquiere ese mínimo de unidad y autonomía que todos reclamaban; el tercero es el relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago, cuya disciplina se ha añadido a la Ley Concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, modificado por la Ley 25/2015, de 28 de junio; y el último se ocupa de las especialidades del concurso consecutivo, sea a un acuerdo de refinanciación, sea a un acuerdo extrajudicial de pagos. Se ha optado por mantener la terminología de esos nuevos instrumentos legales por ser la incorporada al anejo A del Reglamento (UE) 2015/848, del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia.

Pero la elaboración de este libro ha sido, probablemente, la de mayor dificultad técnica: dificultad por las reconocidas deficiencias, incluso terminológicas, del régimen de estos «expedientes» o «procedimientos». Quizás sea aquí donde los límites de la refundición resultan más patentes: no faltarán quienes consideren que el Gobierno hubiera debido aprovechar la ocasión para clarificar más el régimen jurídico aplicable a esos institutos y, en especial, del régimen aplicable a los acuerdos de refinanciación – un régimen más preocupado por la consecución de determinados objetivos que por la tipificación institucional- , solventando las muchas dudas que la aplicación de las normas legales ha permitido identificar. Sin embargo, en la refundición de esas normas se ha procedido con especial prudencia para evitar franquear los límites de la encomienda, pues la delegación para aclarar no es delegación para reconstruir sobre nuevas bases las instituciones.

En fin, en el libro III se incluyen las normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley Concursal. La razón de la creación de este último libro se encuentra en el ya citado Reglamento (UE) 2015/848. A diferencia del Reglamento (CE) 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, el nuevo Reglamento, es de aplicación no solo a los concursos de acreedores, sino también a los «procedimientos» que el texto refundido agrupa en el libro II. Existen normas del derecho internacional privado de la insolvencia, hasta ahora circunscritas al concurso de acreedores, que deberán aplicarse a los acuerdos de refinanciación y a los acuerdos extrajudiciales de pagos, por lo que la coherencia sistemática exigía esta posposición”.

Se extrae de este preámbulo que, un elevado número de artículo se han redactado de nuevo, para precisar, sin alterar el contenido, cuál es la interpretación de la norma. En el texto refundido se dedica un artículo a cada materia, evitando que un mismo precepto se ocupe de heterogéneas o distintas cuestiones y, al mismo tiempo, el epígrafe de cada artículo intenta anticipar el objeto de la norma. En casos concretos, un solo artículo de la Ley Concursal ha dado lugar a todo un capítulo o a toda una sección.

Así, el artículo 5 bis de la Ley Concursal, sobre comunicación de negociaciones con los acreedores; el artículo 64, sobre los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de trabajo; el artículo 100, sobre contenido de la propuesta de convenio; el artículo 149, sobre reglas legales en materia de liquidación de la masa activa; el artículo 176 bis, sobre especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa; o el artículo 178 bis, sobre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Un caso particular es el artículo 71 bis, sobre el régimen especial de rescisión de determinados acuerdos de refinanciación, y de la disposición adicional cuarta, sobre homologación de esos acuerdos, que han dado lugar a todo un título.

En definitiva, el Texto Refundido es un paso más en la historia de nuestro Derecho Concursal, y que habrá que analizar y estudiar en detalle de cara a una mayor y mejor comprensión de su contenido respecto del Derecho vigente. Sin embargo, como ya se ha adelantado, no será un texto definitivo, ni siquiera para los próximos meses.

En este sentido, en relación a la oportunidad de su publicación y atendiendo a la situación en la que nos encontramos, es bueno recordar unas palabras del Profesor Olivencia que respecto a las primeras reformas de la LC con motivo de la crisis económica afirmaba lo siguiente:

“(…) La LC responde al Derecho “normal” de tratamiento de una situación patrimonial anómala; la crisis es una situación excepcional, generalizada, extendida como una epidemia o una pandemia, que provoca insolvencias en los patrimonios individuales con un efecto “dominó”, contaminante, transmisible en cadena. Como tal, la crisis no se contiene ni se trata con el Derecho “normal”; exige un Derecho excepcional, extraordinario y transitorio, como es el fenómeno que integra el supuesto de hecho de las normas de excepción. (…)”

Si necesita más información o ayuda en materia concursal, en González Seoane Abogados, contamos con profesionales expertos en Derecho Mercantil, que le guiarán y defenderán sus intereses de una manera óptima.

BREVES APUNTES DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL Y NOVEDADES DEL MISMO

ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

Desde González Seoane abogados, conscientes de la grave situación en las que se encuentran las empresas y empleadores, como consecuencia de esta grave crisis económica, y en aras a encontrar el equilibrio entre la conservación de los puestos de trabajo más allá del Estado de Alarma, con la continuidad de las empresas, evitando el daño irreparable que suponen ciertos costes fijos, hasta retomar los niveles de producción previa al cierre de la economía, desde nuestro departamento de Derecho Laboral prestamos asesoramiento en la aplicación de un mecanismo legal tendente a lograr ese equilibrio.

Las condiciones y requerimientos que hay que cumplir para poder aplicar un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, son las que siguen a continuación.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, agiliza los trámites necesarios para ERTEs de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción y fuerza mayor relacionados con el impacto del virus COVID-19.

EL CONTRATO DE TRABAJO PODRÁ SUSPENDERSE O REDUCIRSE POR LAS CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN

Se podrá suspender cuando el cese de la actividad que venía desarrollando el trabajador afecte a días completos, continuados o alternos, durante al menos una jornada ordinaria de trabajo.

Se podrá reducir Se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 % de la jornada de trabajo computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

Existen tres causas:

• Causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

• Causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

• Causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Número de personas trabajadoras afectadas por el ERTE

El procedimiento será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión.

Duración de la medida

El alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de jornada se adecuarán a la situación coyuntural que se pretende superar. Es decir, la norma no regula una duración máxima para la duración de las consecuencias de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, pudiendo alargarse en el tiempo, mientras se demuestren las causas que provocaron y posibilitaron el ERTE.

Posible indemnización

La adopción de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada no generará derecho a indemnización alguna a favor de los trabajadores afectados.

Desarrollo de acciones formativas

Durante las suspensiones de contratos de trabajo o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad.

Desempleo

Las personas trabajadoras percibirán prestación por desempleo tras la pérdida involuntaria, definitiva o temporal de un empleo, o tras la reducción de la jornada diaria de trabajo por encontrarse en situación legal de desempleo, previo en el correspondiente procedimiento de ERTE.

La prestación por desempleo en caso de ERTE incluirá la cotización por todas las contingencias.

Cotización a la Seguridad Social

En los casos de suspensión o reducción de jornada la empresa continúa obligada a ingresar el 100% de la aportación empresarial de cotización a la Seguridad Social.

La base de cotización será la media de las bases de los últimos seis meses cotizados.

Características del ERTE

• El ERTE es aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores afectados por la suspensión o reducción.

• El ERTE, por lo general, se aplica a toda una plantilla o a toda una sección determinada de una empresa, sin generar despidos o situaciones de desempleo definitivas.

• Los ERTEs no originan indemnización.

• El ERTE, siempre que se cumplan los requisitos exigidos, con carácter general, supone el derecho a prestación por desempleo de forma parcial en función a la parte de la jornada reducida o suspendida.

• El ERTE es siempre temporal.

1.- Iniciación del procedimiento.

El procedimiento se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores

¿Qué ha de contener la comunicación de la apertura del periodo de consultas?

La comunicación de la apertura del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

d) Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

Formalidades:

La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado.

Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe que indica el Estatuto de los Trabajadores

2. Constitución de la comisión representativa de los trabajadores.

Plazos para la constitución de la comisión representativa:

Con carácter general:

• De existir Representante Legal de los Trabajadores (RLT): 7 días desde la fecha de la comunicación empresarial.

• De no existir Representante Legal de los Trabajadores (RLT): 15 días desde la fecha de la comunicación.

Especificaciones situación covid-19:

• De existir RLT: 5 días desde la fecha de la comunicación empresarial.

• De no existir RLT: 5 días desde la fecha de la comunicación empresarial.
La comisión representativa para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el Estatuto de los Trabajadores.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

Formalidades: Acta de constitución.

3. Comunicación empresarial de la apertura del período de consultas.

Tras el plazo citado anteriormente para la constitución de la comisión representativa de los trabajadores la empresa comunicará, de forma simultánea, a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral competente, la apertura del período de consultas.

¿Cómo saber cuál es la Autoridad laboral competente?

La Autoridad Laboral en cada caso se configura para cada Comunidad Autónoma atendiendo a si la totalidad de los centros de trabajo y de los trabajadores de la empresa radican dentro de la misma provincia, provincias distintas, o si la empresa tiene centros de trabajo o trabajadores dentro y fuera del territorio de la Comunidad Autónoma.

¿Qué tener en cuenta para la comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral?

1. El empresario hará llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los representantes legales de los trabajadores, copia de la comunicación de iniciación del procedimiento, así como la documentación señalada.

2. Asimismo deberá remitir la información sobre la composición de las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión negociadora.

3. Recibida la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de, la autoridad laboral dará traslado de la misma, incluyendo la documentación e información citada, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

4. Si la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de contratos o de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral así lo advertirá al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Si durante el periodo de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, dará traslado a la autoridad laboral para que proceda conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior.

La advertencia de la autoridad laboral a que se refiere el párrafo anterior no supondrá la paralización ni la suspensión del procedimiento.

5. Si la autoridad laboral que recibe la comunicación careciera deberá dar traslado de la misma a la autoridad laboral que resultara competente, dando conocimiento de ello simultáneamente al empresario y a los representantes de los trabajadores.

Actuaciones de la autoridad laboral.

1. La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento.

2. La autoridad laboral dará traslado a ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias o recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular.

Formalidades

El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización del periodo de consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta.

Los representantes de los trabajadores podrán dirigir en cualquier fase del procedimiento observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas. La autoridad laboral, a la vista de las mismas, podrá actuar conforme lo indicado en el apartado anterior.

Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Recibida la comunicación del empresario a la finalización del periodo de consultas, la autoridad laboral comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la finalización del periodo de consultas, dando traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la decisión empresarial sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada.

El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social versará sobre los extremos de la comunicación empresarial y sobre el desarrollo del periodo de consultas y deberá seguir en su elaboración los criterios fijados normativamente.

Plazos para la evacuación del informe por parte de la ITSS:

Con carácter general:

• El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento.

Especificaciones situación covid-19:

• El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.

4. Periodo de consultas.

El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada.

Plazos para la realización del Periodo de consultas

Con carácter general:

• La primera reunión se celebrará en un plazo no inferior a un día desde la fecha de la entrega de la comunicación.

• El periodo de consultas tendrá una duración no superior a quince días. Salvo pacto en contrario, se deberán celebrar, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a siete días ni inferior a tres.

Especificaciones situación covid-19:

• El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista no deberá exceder del plazo máximo de siete días.

Formalidades

1.- Los representantes de los trabajadores deberán disponer desde el inicio de periodo de consultas de la comunicación y documentación preceptiva, y las partes deberán negociar de buena fe.

2.- A la apertura del periodo de consultas se fijará un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo, si bien las partes podrán acordar de otra forma el número de reuniones e intervalos entre las mismas.

3.- Los apartados anteriores, el periodo de consultas podrá darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo.

4- De todas las reuniones se levantará acta, que firmarán todos los asistentes.

5. Finalización del periodo de consultas

1.- A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo.

2.- Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial a, en el plazo máximo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas (siete en el caso de covid-19), acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo.

La comunicación a la Autoridad Laboral deberá contemplar:

 a) El calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados.

 b) En el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación.

Formalidades

Transcurrido el plazo de quince días citado sin que el empresario haya comunicado la decisión indicada en dicho apartado, se producirá la terminación del procedimiento por caducidad, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.

6. Notificación de las medidas de suspensión o reducción de jornada a los trabajadores afectados.

Tras la comunicación de la decisión empresarial, el empresario podrá proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada correspondientes, que surtirán efectos a partir de la fecha en que el empresario haya comunicado la mencionada decisión empresarial a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior.

La notificación individual a cada trabajador sobre las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada contemplará los días concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de jornada durante todo el periodo que se extienda su vigencia.

El concurso de acreedores exprés, una solución eficaz para las pymes tras el Covid-19.

Desde González Seoane abogados, teniendo presentes a todos aquellos empresarios que han creado riqueza para el conjunto de la sociedad, y conscientes de la grave situación en la que nos encontramos, desde nuestro departamento de Derecho Concursal ponemos a su disposición una herramienta para que puedan en el futuro seguir emprendiendo y generando riqueza.

La situación de insolvencia que está generando la crisis del Covid19 en la pequeña y mediana empresa, es más que evidente, y ello requiere de respuestas legales eficaces. La actual Ley Concursal, permite articular mecanismos de disolución exprés de sociedades insolventes por causa objetivas, sin que ello suponga un estigma o punto final a la iniciativa empresarial futura de quien ha demostrado ser un buen empresario.

Cuando una empresa es insolvente y no puede hacer frente al pago de sus obligaciones de manera generalizada, está obligada presentar concurso de acreedores, de lo contrario, además de incurrir en responsabilidad, estaría expuesto a que un acreedor pueda instar un concurso necesario a su empresa, con las consecuencias negativas que de ello se puede derivar.

Teniendo en cuenta la realidad actual, cobra especial sentido la figura prevista del artículo 176 bis.4 de la Ley Concursal, que prevé para empresas carentes de activos realizables articular el conocido como concurso de acreedores exprés:

“4. También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Si el concursado fuera persona natural, el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden del apartado 2. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso. La tramitación de la solicitud, los requisitos para beneficiarse de la exoneración y sus efectos se regirán por lo dispuesto en el artículo 178 bis.

Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación.”

El concurso de acreedores exprés es el que se declara y concluye en el mismo acto por insuficiencia de bienes de la empresa. No se nombra a un Administrador Concursal, la empresa se extingue de manera inmediata y tiene los mismos efectos que un concurso de acreedores ordinario.

Para que sea aplicable, tal y como se deduce del tenor literal del referido precepto, es necesario que no sólo que no haya suficiente activo realizable, también se analizarán las posibles responsabilidades concursales de la empresa. La tramitación exprés, se acuerda de oficio por el Juez de lo Mercantil que decidirá, a la vista de la información aportada, si procede activar este procedimiento excepcional.

Podrán beneficiarse de un concurso de acreedores exprés las empresas que estando en situación de insolvencia carezcan de patrimonio, o de tenerlo sea residual a efectos de liquidación. La inexistencia de bienes o de escaso valor vacía de contenido un procedimiento concursal, ya que es previsible que los gastos propios del concurso (tasas, Administrador Concursal, etc.) no sean atendidos.

Resulta ineficaz poner en marcha la maquinaria judicial de un concurso de acreedores cuando no hay bienes que liquidar. Si el objetivo principal de un procedimiento concursal es que los acreedores cobren, al no existir un mínimo de bienes desaparece su finalidad.

La buena fe del empresario es imprescindible para poder optar a esta figura; la LC establece que del análisis que hace el Juez del concurso, no sea “ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros”. Así mismo, habrá que facilitar los suficientes elementos probatorios para acreditar que el administrador de la compañía ha sido diligente y que la situación de insolvencia se ha generado por una causa objetiva.

Los efectos de un concurso de acreedores exprés para un administrador social no difieren respecto a los de un concurso de acreedores ordinario, produciendo a grandes rasgos los siguientes efectos:

• Evita incurrir en responsabilidad por el estado de insolvencia, cumpliendo con la obligación legal de declarar concurso de acreedores.

• Agilización del procedimiento de insolvencia. Se evita un procedimiento judicial largo y tortuoso, compuesto por diferentes fases y que tiene su lógica para empresas con cierta estructura patrimonial.

• Descongestionamiento del sistema judicial. La conclusión de expedientes judiciales de manera rápida genera un ahorro de costes públicos y privados.

• Facilita el reciclaje de empresarios, no estigmatizándoles para el futuro.

Aunque la conclusión exprés, en ningún caso prejuzga la posibilidad de deducir contra los administradores de la sociedad acciones de responsabilidad, no procedería actuar contra éstos por el sólo hecho de la insolvencia y deudas no atendidas, no siendo imputables los supuestos de culpabilidad previstos en la Ley Concursal (164.2 y 165 LC).

Respecto a la interrupción de la prescripción de acciones contra la empresa, los socios, administradores, liquidadores y auditores de la empresa, se genera una ficción por el hecho de la extinción inmediata de la sociedad a pesar de mantenerse ciertos supuestos de responsabilidad.

Al igual que en un concurso ordinario procedería la paralización de ejecuciones, apremios administrativos o tributarios no pudiendo iniciarse nuevas. Los devengos de intereses quedarían suspendidos, salvo los correspondientes a créditos con garantía real y a los créditos salariales reconocidos. Estas últimas cuestiones son muy discutidas por el vacío que esta figura se genera.

El empresario podrá iniciar una nueva actividad empresarial sin problema alguno, al igual que ocurre cuando un concurso ordinario es calificado como fortuito. Respecto a los de derechos y obligaciones que la Ley Concursal y la Ley de Sociedades de Capital establecen a los administradores sociales estos se mantienen inalterados.

En González Seoane Abogados estamos a su disposición para resolver todas aquellas dudas que afecten a su negocio, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. No dude en contactar con nosotros.

La responsabilidad civil del Veterinario.

No son infrecuentes los casos en que los propietarios de animales domésticos acuden a Centros Veterinarios por motivos de enfermedad de dichos animales y, debido a un error en el diagnóstico y/o una mala praxis, se produce la muerte de los mismos o daños irreversibles.

Si bien la ciencia veterinaria no es infalible, ni todo lo puede, pues en ocasiones los daños provienen de patologías que no son imputables al profesional veterinario ni éste tiene responsabilidad alguna en el fatal desenlace, en ésta entrada vamos a analizar los parámetros y características de la responsabilidad civil del veterinario que actúa en el ejercicio de su profesión.

En primer lugar, debemos determinar qué tipo de obligación surge del profesional veterinario respecto al animal (paciente).

Según reiterada doctrina jurisprudencial estamos ante una obligación de medios, (y no de resultados) que se traduce en que el Veterinario está  obligado no a curar inexcusablemente al paciente (el animal), sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la denominada “lex artis ad hoc” la cual impone especiales conocimientos científicos, técnicas, procedimientos y saberes de la ciencia veterinaria, en ese caso concreto y para ese animal preciso, (STS, 11 de febrero de 1999). Se trata de un conjunto de reglas y principios a los que se añade el deber de prepararse de manera adecuada adaptando el conocimiento al estado de la ciencia y de la experiencia profesional. Y todo ello deberá ser valorado a la hora de juzgar la actuación del veterinario. (STS, 11 de marzo de 1991).

Y el criterio de imputación de la responsabilidad debe basarse en la culpa o negligencia del veterinario, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando a cargo de los propietarios del animal la prueba de la culpa o negligencia, en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a la mencionada “lex artis ad hoc”. (SSTS de 23 de octubre de 2008; de 20 de noviembre de 2009, RJ 2010/138, entre otras).

La relación que existe entre el veterinario y el animal (paciente) se configura como un arrendamiento de servicios (cuando el dueño del animal concierta un contrato con el veterinario) en cuanto que el profesional sanitario sólo se compromete a realizar una actividad consistente en prestar sus servicios dentro de sus posibilidades para obtener la curación del paciente pero sin garantizar ese resultado. De ello se deriva la posibilidad de ejercitar la acción de responsabilidad profesional al amparo de lo dispuesto en los Arts 1.101 C.C y ss, existiendo el deber de indemnizar los daños y perjuicios por quien en el cumplimiento de sus obligaciones incurra en dolo, negligencia o morosidad y de quien de otro modo las contravenga.

En cambio, la relación trabada con el veterinario que ejerce su profesión o presta sus servicios en una clínica, es extracontractual, y se canaliza a través del Art 1902 CC, de modo que quien causa el daño a otro está obligado a reparar el daño causado siempre que haya intervenido culpa o negligencia.

Interesante es la posible aplicación del Art 1903.4 CC bajo el fundamento de la responsabilidad de los directores o administradores, que se basa en la culpa in vigilando y en la culpa in eligendo a los empleados y asignarles funciones para las que estén debidamente capacitados. En este supuesto la responsabilidad se atribuye directamente a los administradores, no a la persona jurídica que representan (STS 1ª 30 de octubre de 1981; 28 de enero de 1983; 25 de enero de 1985). Excepcionalmente, algunas sentencias declaran la responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad o empresa y cabría el planteamiento de exigir la responsabilidad, una vez probada la culpa del veterinario, a la mercantil, por los daños causados a consecuencia de actos o de omisiones por el personal a su servicio.

Entiende la Jurisprudencia que cuando se trata de intervenciones estéticas, satisfactivas o no necesarias, por ejemplo, una esterilización, sin patología previa, la obligación del veterinario se aproxima (aunque no coincide plenamente) a un arrendamiento de obra, que excede y trasciende de la mera prestación de sus servicios de forma diligente, exigiendo  al profesional en éstos supuestos la obligación de alcanzar un resultado.

La responsabilidad civil del veterinario es culpabilística, “por lo que en el ámbito sanitario queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, así la culpa del médico y la relación causal entre la culpa y el daño corresponde probarlas al paciente o a sus herederos. El mismo criterio es de aplicación en el caso del veterinario, al tratarse de supuestos análogos” (SAP Valencia, 5 de mayo de 1999). Así pues, con carácter general será él quien deba probar su culpa, la infracción de la “lex artis” y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

Es interesante mencionar que la responsabilidad del veterinario comprende hasta que el paciente (el animal) sea dado de alta. Así lo entienden entre otras, la SAP Salamanca, 7 de marzo de 2005, que resolvía el caso de la responsabilidad de una veterinaria por la no colocación de un collar isabelino para evitar el desgarro de los puntos (cosa que ocurrió) y por la ausencia de información a los dueños del animal de los riesgos. La responsabilidad de la veterinaria se produce hasta la retirada de los puntos de sutura.

El veterinario debe, en el ejercicio de su profesión, adoptar los medios y emplear las técnicas adecuadas de acuerdo al estado actual de la ciencia, así deberá acreditar la asepsia, mantener las instalaciones en buen estado y disponer del material adecuado, en definitiva, contar con las condiciones más óptimas para que el diagnóstico, tratamiento, curación y eventual intervención se produzcan con todas las garantías adecuadas. La consecuencia de una mala praxis (error en el diagnóstico, error en la técnica quirúrgica empleada, en el tratamiento etc) puede derivar en la muerte del animal y en la viabilidad de exigencia de la responsabilidad veterinaria.

Sin embargo, no puede imputarse responsabilidad al profesional veterinario en los casos en que el Veterinario prescribe un tratamiento y el dueño del animal hace dejación de los deberes de seguimiento, por ejemplo, no acudiendo a las visitas posteriores. Así lo entiende la SAP Madrid de 27 de mayo de 2009.

La falta de información del Veterinario hacia los dueños del animal, es también causa que genera responsabilidad, en el caso de que se conecte causalmente con el hecho dañoso, pues para que el cliente pueda decidir y consentir una determinada acción sobre su animal, debe contar con dicha información. Así, el consentimiento informado forma parte de toda actuación asistencial.  Es totalmente aplicable, de forma analógica, la doctrina jurisprudencial en relación a la información en el ámbito médico, al ámbito veterinario, con sus particularidades propias. (STS 23 de octubre de 2008).

Una vez determinada la responsabilidad veterinaria, ¿qué conceptos son indemnizables? Podemos distinguir entre el daño patrimonial (el valor patrimonial del animal) y el daño moral (el valor sentimental del animal).

Dentro del daño patrimonial, la Jurisprudencia es oscilante, pues en unos casos no considera procedente la reclamación del valor del animal al considerar que la muerte del animal no es un daño material patrimonial, y en otras sentencias acepta satisfacer el daño patrimonial.

Igualmente, es contradictoria la Jurisprudencia a la hora de estimar la reclamación de los gastos asistenciales abonados al veterinario, así como en los casos de exigir los gastos que se deriven del fallecimiento del animal (necropsia, incineración, y eutanasia).

En cuanto al daño moral como concepto indemnizable, consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, impacto emocional y dolor, causados a sus propietarios por la pérdida del animal, siendo proclive la Jurisprudencia a estimarlos como indemnizables, reconociendo el daño moral padecido.

Sin embargo, y debido a la dificultad de la prueba del daño moral, la Jurisprudencia en unos casos exige puntual prueba, y, en otros casos, no hace falta que sea exhaustiva.

De nuevo a vueltas con la cláusula rebus sic stantibus, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo matiza su aplicación.

En la entrada,” Efectos en los contratos de arrendamiento de local del R.D. de Estado de Alarma y crisis Covid-19″. Repercusiones fiscales, hacíamos un análisis sobre la cláusula “rebus sic stantibus” y su posible aplicación en los contratos de arrendamiento de local de negocio, ante los efectos que pudieran derivarse como consecuencia del Estado de Alarma.

En este sentido, debemos trae a colación la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 156/2020, de 6 de marzo, que especifica que para que se pueda determinar la desaparición de la base negocial de un contrato, se requiere imprevisibilidad del cambio de circunstancias acaecido.

Lo novedoso de esta Sentencia es la consideración de la Sala acerca de que en contratos de corta duración no puede extraerse dicha falta de previsión, precisamente porque, según aduce, en los mismos subyace una asunción del riesgo de mutación de sus condiciones que se encontraría dentro de los parámetros coyunturales propios del contrato. El acaecimiento de nuevas circunstancias, por ir referidas a un corto periodo de tiempo, parece que deben tener la consideración de eventualidades cubiertas por el propio contrato, y no se entenderían ni drásticas ni imprevisibles. Conforme a lo anterior, los contratos de corta duración quedarían al margen de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Por lo tanto, a sensu contrario, debe interpretarse que la aplicación de la mencionada cláusula sí sería posible, en principio, en contratos de larga duración, entiéndase los de tracto sucesivo, duraderos, o de ejecución periódica, que recordemos serían los vínculos contractuales bilaterales de continuidad temporal en su ejecución, y cuya vigencia se prolongase durante un lapso de tiempo más amplio.

Será la casuística de los tribunales la que interprete y resuelva qué debe entenderse por larga o corta duración de un contrato. Y a tal fin, conviene advertir que el resumen de antecedentes de la sentencia que comentamos, hace referencia a sendos contratos que una comercializadora multimedia de publicidad suscribió con dos cadenas de televisión, que tenían por objeto la cesión a aquella en exclusiva de la gestión, promoción y venta de espacios publicitarios para la emisión de anuncios en los canales de televisión y radio de dichas cadenas. Según el Pliego de Cláusulas Jurídicas que recoge las condiciones particulares de estos contratos, la duración inicial de los mismos era de dos años, con posibilidad de prórroga de dicho plazo. Producida dicha prórroga, el objeto de la litis se refería a la reclamación del importe de facturas correspondientes a dicho periodo de prórroga (un año).

Efectos en los contratos de arrendamiento de local del R.D. de Estado de Alarma y crisis Covid-19. Repercusiones fiscales.

El arrendamiento de locales de negocio es una actividad económica en la que indudablemente se van a producir efectos por las medidas de confinamiento y cierre de establecimientos acordadas en el RD declarando el Estado de Alarma, especialmente en lo que se refiere al pago de la renta pactada o incluso a su suspensión o extinción.

Esta es una cuestión que no es baladí y tampoco sencilla de resolver y en la que por regla general habrá que estar al caso concreto.

Seguidamente se exponen algunas reflexiones o recomendaciones sobre cómo actuar:

1.- En principio habrá que estar a lo que se haya pactado en el contrato por si en el mismo hay alguna cláusula que prevea los efectos de una fuerza mayor sobre el mismo, tanto en lo referente a su extinción o al pago de la renta. Esto es poco probable pues es raro que en los contratos al uso se haya previsto esta eventualidad.

2.- No existe por el momento regulación legal expresa sobre esta problemática, siendo de la aplicación, en su caso, y en cada caso concreto, la doctrina jurisprudencial denominada “cláusula rebus sic stantibus” a la que más adelante se hará una breve referencia. En principio la decisión de dar por extinguido o suspender los efectos del contrato o modificar el importe del pago de la renta es una cuestión personal de cada uno que tendrá que valorar y negociar con la otra parte del contrato.

3.- Como quiera que las medidas acordadas en el R.D. declarando el estado de alarma solo tienen una duración inicial de quince días, prorrogada por otros quince posteriormente, y en el momento de escribir estas líneas, con anuncio de una nueva prórroga, hay que aconsejar que cualquier decisión que se adopte en principio y por prudencia hay que demorarla hasta ver si habrá nuevas prorrogas de esta situación, las concretas circunstancias de las mismas y por cuánto tiempo. Además, a la vista de la técnica legislativa adoptada por el gobierno en esta situación es probable que en un nuevo RD específico o de rectificación o aclaración de otros anteriores o en las normas complementarias del prorrogado se contemple alguna norma respeto de la situación aplicable a los contratos de arrendamientos de locales en los que se ejerzan actividades a las que se le aplica el cierre, en cuyo caso habrá que estar a lo que allí se disponga.

4.- Si se acuerda la prórroga de las medidas por un plazo de tiempo significativo, como así parece, habrá de negociarse con la otra parte alguna solución que sea razonable y que restablezca el equilibrio de las contraprestaciones mientras dure esta situación, pues de no llegarse a un acuerdo la solución puede ser incierta por mor de la aplicación de la ya citada doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus” que seguidamente se explica, y que en todo caso, tendrá que ser resuelta por los Juzgados y Tribunales en su momento.

La cláusula “rebus sic stantibus”: La doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus” (estando así las cosas), no cuenta con regulación normativa en nuestro derecho, siendo una creación jurisprudencial, pretende establecer un mecanismo de restablecimiento del equilibrio contractual de prestaciones (mediante la modificación del clausulado contractual por vía judicial) ante el advenimiento de circunstancias extraordinarias que rompan dicho equilibrio.

La doctrina “rebus sic stantibus” se desarrolló en España tras la finalización de la Guerra Civil y ha sido históricamente de aplicación excepcional y restringida, por cuanto que supone una excepción a principio “pacta sunt servanda” (lo pactado obliga) consagrado en varios preceptos de nuestro Código Civil y pilar fundamental la seguridad jurídica. En términos generales, los requisitos de aplicación de la doctrina rebus son los siguientes:

1.- Una alteración completamente desconectada de la voluntad de las partes.

2.- Un riesgo impredecible y naturaleza extraordinaria de las circunstancias.

3.- Que produzca una obligación/contraprestación excesivamente onerosa para una de las partes o que supone la frustración del fin del contrato.

La doctrina “rebus sic stantibus” adquirió especial notoriedad en los años 2013 y 2014 a raíz de varias sentencias que consideraron o acordaron su aplicación a casos generados durante la crisis financiera global de finales de la pasada década y principios de la presente.

Sirva de ejemplo de lo anterior, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014, que aplica la cláusula “rebus sic stantibus” y ordena modificar el contrato de arrendamiento de un edificio hotelero en Valencia firmado por la cadena Accor con Residencia Ademuz el 25 de febrero de 1999 con una duración de 25 años. La sentencia consolidaba la doctrina del Tribunal Supremo sobre el régimen de aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, que permite la revisión de un contrato cuando surgen circunstancias nuevas a las existentes en el momento de su firma y las prestaciones de algunas de las partes son excesivamente gravosas rompiendo el equilibrio económico del contrato. La Sala de lo Civil explicaba que el necesario ajuste de las instituciones a la realidad social ha producido en la actualidad un cambio progresivo de la concepción tradicional de la “rebus sic stantibus”, que tenía un marco de aplicación sumamente restrictivo. La resolución afirma que ahora se tiende a una aplicación normalizada de dicha figura y se declara “que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias“.

Nuestro Tribunal Supremo dio marcha atrás en relación con dicha jurisprudencia en los años subsiguientes. Merece la pena destacar, por su interés, la sentencia de 15 de enero de 2019, la cual, en relación con un supuesto donde una conocida compañía hotelera reclamaba (como petición subsidiaria) a su arrendador una rebaja de renta como consecuencia de la crisis, rechazó la aplicación de la cláusula rebus. Dicha sentencia negaba la “desaparición de la base del negocio porque sigue siendo posible el cumplimiento del contenido del contrato” (el arrendatario no se había visto imposibilitado de la explotación del hotel), y declaraba también que “la fijación de una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos demuestra, precisamente, que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria”.

Lo más normal es que si se invoca por un arrendatario la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, el resultado debe conducir a una rebaja de la renta, pero no a una exoneración del pago de ésta, vía suspensión del contrato de arrendamiento. En principio, no tiene sentido cargar solamente sobre una de las partes contratantes los riesgos de una situación extraordinaria.

Otro ejemplo de aplicación de esta lo encontramos en la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, de 27 de mayo que resume la misma afirmando: “… como tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, esta cláusula de «rebus sic stantibus» para que pueda estimarse como sobreentendida en ciertos contratos, fundamentalmente en los de ejecución sucesiva en los que por el transcurso del tiempo puedan variar las condiciones de hecho tenidas en cuenta para contratar, no está recogida en nuestro ordenamiento civil, aunque entiende que puede ser apreciada por los Tribunales, siempre que se den circunstancias determinadas como ya señalaba la sentencia de 12 de junio de 1956 (criterio que se mantiene en sentencias más recientes como la de 15 de Noviembre de 2.000) para que se pueda pedir la revisión o resolución o hasta la suspensión de los contratos, a saber, que se trate de una alteración de los supuestos básicos del contrato, completamente extraordinaria, que origine una desproporción inusitada entre las recíprocas prestaciones de las partes y que no pudieron prever al contratar…”.

Normas de derecho positivo de posible aplicación analógica: Nos encontramos otras regulaciones que pueden aportar ciertos criterios de interpretación, como los contenidos en el artículo 26 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que prevé que cuando la ejecución en la vivienda arrendada de obras acordadas por una autoridad competente la hagan inhabitable, tendrá el arrendatario la opción de suspender el contrato o de desistir del mismo, sin indemnización alguna; siendo así que la suspensión del contrato supondrá, hasta la finalización de las obras, la paralización del plazo del contrato y la suspensión de la obligación de pago de la renta.

Por su lado, el artículo 1575 del Código Civil, al prever determinadas reglas aplicables a los arrendamientos de predios rústicos, establece que el arrendatario tendrá derecho a rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos; entendiéndose por caso fortuito extraordinario el incendio, la guerra, la peste, la inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.

Es razonable prever que, en ausencia de una regulación contractual que haya establecido una específica distribución de los riesgos asociados a este tipo de eventualidades, observemos en próximas fechas un aumento considerable la litigiosidad de estos arrendamientos, especialmente, si este escenario excepcional se extiende en el tiempo, tal y como parece.

Tampoco podemos dejar de mencionar que la actual situación de emergencia no solo afecta a las relaciones jurídicas entre arrendadores y arrendatarios en la determinación de la renta, sino que, adicionalmente, existen otras múltiples consecuencias que habrán de revisarse caso a caso; tales como las implicaciones en los activos objeto de arrendamiento que hayan sido objeto de financiación o refinanciación (con sus eventuales garantías hipotecarias, pignoraticias, etc.) así como las derivadas de los contratos de seguro (tales como los seguros de pérdida de alquileres).

Repercusiones fiscales de los posibles acuerdos entre arrendador y arrendatario en las condiciones de los contratos: Aun cuando es probable que normativamente el Gobierno pueda adoptar algún acuerdo que afecte a los arrendamientos de locales en estos próximos días, resulta conveniente que nos planteemos las implicaciones a efectos de IVA que puedan tener las modificaciones que, a causa del Covid19, se puedan estar produciendo en las condiciones de los alquileres de inmuebles distintos de vivienda.
A nuestro juicio estas posibles repercusiones pueden ser las siguientes:

a) Suspensión del contrato de arrendamiento: Se suspende el contrato de arrendamiento y, en consecuencia, las obligaciones derivadas del mismo para ambas partes. Por tanto, se podría defender que no se produciría hecho imponible (no existiría prestación de servicios) y que no se devenga el Impuesto durante el periodo en suspensión.

b) Aplazamiento en el pago de la renta: Se aplaza el pago de las rentas acordando un nuevo calendario diferido de pagos. A diferencia de la opción anterior, el contrato no se suspende y, por lo tanto, el servicio seguiría prestándose, pero con una exigibilidad diferida en cuanto al pago de las rentas. En este caso, cabría defender que dicha modificación en la exigibilidad de las rentas supondría una modificación del devengo del Impuesto y, en consecuencia, el mismo no se devengaría durante el periodo en que el pago estuviera aplazado. Hay que tener en cuenta que el límite temporal que marca en este sentido la Ley del IVA es que la exigibilidad no puede establecerse con una periodicidad superior a un año natural; si así fuese, el devengo del Impuesto se produciría el 31 de diciembre por la parte proporcional.

c) Condonación del pago de la renta: Se condonan determinadas rentas derivadas del contrato de arrendamiento. Podría considerarse que la condonación de la renta supone la aplicación de un descuento por la totalidad de la misma y, en consecuencia, el Impuesto se devengaría sobre una base imponible igual a cero. Es muy probable, no obstante, que la Administración discutiera la aplicación de dicho criterio argumentando la existencia de un autoconsumo de servicios.

Todas estas alternativas pueden tener importantes implicaciones adicionales civiles/mercantiles y fiscales, por lo que es imprescindible que se consulte con el despacho antes de poner en práctica cualquiera de ellas.

La verificación de datos de índole tributario, no puede sustituir un procedimiento de comprobación limitada.

La STS nº 1645/2019 de 28 de noviembre, Sala de lo Contencioso, parte de una reclamación económico administrativa interpuesta por una contribuyente, que fue objeto de un procedimiento de verificación de datos por parte de la Administración, en relación al Impuesto sobre la Renta. En dicho proceso, la Administración tributaria le imputaba en la base imponible del impuesto unas ganancias patrimoniales con periodo de generación superior a un año, derivadas de la transmisión de un inmueble. La recurrente alega que esa ganancia patrimonial estaba exenta por tratarse de la vivienda habitual y haber sido objeto de reinversión para adquirir una nueva. La Administración insiste, alegando que la reinversión se había realizado una vez superado el plazo de 2 años estipulado en el RIRPF.

Ya en recurso al TEAR, el tribunal le había dado la razón por entender que la liquidación provisional había sido fruto de un procedimiento de gestión tributaria inadecuado, ya que en este caso no cabía un proceso de verificación de datos. Tendrían que haberse llevado a cabo actuaciones de comprobación limitada. Era procedente la nulidad de pleno derecho que no interrumpe el plazo de prescripción, por lo que la Administración tributaria puede iniciar un nuevo procedimiento. Contra la resolución del TEAR se plantea el recurso Contencioso Administrativo, que concluye con una sentencia desestimatoria que sienta doctrina.

Cuando se notifica el inicio de un procedimiento de comprobación limitada, ya habían transcurrido los cuatro años que implican la prescripción, por lo que los actos administrativos se anulan y se ordena la devolución del importe de la liquidación más los intereses.

El procedimiento de verificación de datos se desarrolla en la Subsección 3ª de la LGT (artículos 131 a 133) y los artículos 155 y 156 del RGAT . Se especifica su uso “(…) para que el obligado tributario aclare o justifique la discrepancia observada o los datos relativos a su declaración o autoliquidación, o mediante la notificación de la propuesta de liquidación cuando la Administración tributaria cuente con datos suficientes para formularla”. El procedimiento de verificación de datos puede iniciarse en los siguientes supuestos (artículo 131 LGT):

a) Cuando la declaración o autoliquidación del obligado tributario adolezca de defectos formales o incurra en errores aritméticos.

b) Cuando los datos declarados no coincidan con los contenidos en otras declaraciones presentadas por el mismo obligado o con los que obren en poder de la Administración tributaria.

c) Cuando se aprecie una aplicación indebida de la normativa que resulte patente de la propia declaración o autoliquidación presentada o de los justificantes aportados con la misma.

d) Cuando se requiera la aclaración o justificación de algún dato relativo a la declaración o autoliquidación presentada, siempre que no se refiera al desarrollo de actividades económicas.

En el caso expuesto no cabe este procedimiento porque para saber si la exención por reinversión en una nueva vivienda habitual está correctamente aplicada hay que comprobar que ésta última haya sido adquirida dentro del plazo reglamentariamente establecido.

La actuación administrativa en el procedimiento de verificación de datos está supeditada al examen formal de la documentación disponible sin realizar otras comprobaciones, que eran necesarias en este caso para establecer la razón de una parte o la otra. La verificación de datos se resume en un contraste entre los datos que obran en poder de la Administración y los aportados por el contribuyente, siendo imposible dentro de este proceso solicitar otros nuevos.

El procedimiento de verificación de datos no debía terminar con la práctica de una liquidación, sino con el inicio de un nuevo procedimiento, pero de comprobación limitada. En un procedimiento de comprobación limitada sí se permite descubrir nuevos hechos o circunstancias que resulten de actuaciones distintas (artículos 136 a 140 de la LGT). El alcance de la comprobación limitada es mucho más amplio. Sin llegar a ser igual que una inspección, si permite requerir el aporte de nueva documentación e incluso hacer requerimientos a terceros o exigir la presentación de registros, facturas o justificantes.

El Supremo ya se había pronunciado con anterioridad al respecto de utilizar el procedimiento de verificación de datos cuando éste no procede. Por lo tanto, cuando se reciba una notificación de inicio de un procedimiento, es recomendable comprobar de qué tipo de procedimiento se trata y cuál es su alcance (información que se especifica en la primera página de la comunicación) porque podría ser que se esté vulnerando nuestro derecho y no nos demos cuenta. En tal caso, cabe alegar la nulidad.