Penal

La Policía no está habilitada a acceder a una vivienda por la mera sospecha de un delito.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia 590/2020 de, 11 de noviembre, que la mera sospecha de los agentes policiales acerca de la posible dedicación de un individuo al tráfico de drogas no habilita a los primeros a acceder a su domicilio.

En el presente caso, los acusados, aprovechando su condición de agentes de la Policía Nacional de servicio, se personaron debidamente uniformados en el domicilio de un individuo sospechoso de dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes.

Tras llamar a la puerta y después de que le abriese la madre de aquél, los agentes, sin pedir permiso alguno a los moradores y sin estar provistos de mandamiento judicial para la entrada y registro del domicilio, accedieron a la vivienda del sospechoso.

Finalmente, y gracias a tal entrada, los agentes encontraron una bolsa con 80 gramos de cocaína, así como otro envoltorio más pequeño con una monodosis de cocaína. Además, el sospechoso acabó siendo detenido por los propios agentes.

Después de que el Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla instruyese diligencias contra los dos agentes, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial (AP) de Sevilla dictó sentencia en enero de 2019 y les condenó como autores (cada uno de ellos) de un delito de allanamiento de morada (del art. 204 en relación con el art. 202. 1 del Código Penal), un delito de detención ilegal (del art. 167 1. en relación con el art. 163. 4 del CP) y otro de falsedad en documento oficial (del art. 390. 1 del CP).

Disconforme con el anterior fallo, los agentes policiales interpusieron recurso de casación ante el TS, denunciando:

• Vulneración de la presunción de inocencia. En particular, sostienen los agentes de la Policía Nacional que no ha existido prueba suficiente, y que la que se utiliza como tal no se ha construido bajo las reglas de la racionalidad y la lógica. Además, afirman los mismos que la versión del perjudicado fue consensuada con un amigo involucrado como él en otro asunto por tráfico de drogas y que no le detuvieron en la casa, sino en comisaría. Por último, anuncian los agentes que el sospechoso no estaba presente cuando entraron al domicilio, por lo que no puede saber aquél si previamente se solicitó o no permiso o autorización para acceder a su morada.
• Error de hecho en la apreciación de la prueba.
• Infracción de los arts. 202, 204, 163, 167 y 390 del CP.

Pues bien, centrándonos en las circunstancias que rodean al delito de allanamiento de morada e intentando responder a la pregunta planteada en el titular, según se desprende del Fundamento de Derecho Segundo del pronunciamiento del Alto Tribunal, en el presente caso, “no existía otra cosa que unas meras sospechas acerca de la posible dedicación del perjudicado al tráfico de drogas”. Es decir, “no existían diligencias abiertas, ni órdenes superiores, ni datos acreditados que justificaran la investigación”.

Además, entiende la Sala Segunda del TS que “no se puede aceptar que media causa por delito por el simple hecho de que los agentes afirmen que ‘tenían sospechas’ de que el titular del domicilio o el detenido estaba cometiendo un delito. Es posible apreciar esa circunstancia en casos en los que las diligencias se inician como consecuencia de la actuación policial, y no antes, pero, en todo caso, debe acreditarse que las sospechas tienen una mínima consistencia que, al menos desde perspectivas razonables, aunque sean discutibles, podrían autorizar la actuación policial”.

“Tampoco es aplicable cuando, careciendo de elementos que sustenten la sospecha y sabiendo que se ejecuta una conducta ilegítima, se consigue a través de la misma un resultado (que nunca podría ser valorado) que permitiría, aparentemente, justificar una actuación policial o judicial. Pues antes de la obtención de ese dato no se disponía de elementos que permitieran esa actuación y, por lo tanto, no existía causa por delito”, matiza la Sala.

Además, “El sospechoso no estaba presente cuando entraron al domicilio, por lo que no puede saber aquél si previamente se solicitó o no permiso o autorización para acceder a su morada”.

Por tanto, en tales circunstancias descritas “no puede sostenerse que mediara causa por delito en la forma exigida por la ley, que requiere una mínima concreción y consistencia en las razones que justifican la averiguación policial”, advierte el Alto Tribunal.

Tras confirmar la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y anunciar que la posterior aprehensión de la droga no podía ser valorada como prueba, la Sala de lo Penal del TS desestima los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los agentes y confirma la sentencia dictada por Sección Cuarta de la AP de Sevilla.

En concreto, los agentes son finalmente condenados a las siguientes penas:

• Por el delito de allanamiento de morada: 21 meses de prisión e inhabilitación absoluta durante 6 años;
• Por el delito de detención ilegal: 6 meses-multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia;
• Y por el delito de falsedad en documento oficial: 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de Policía por tiempo de 2 años.

Delito de falsedad en documento mercantil por la emisión irregular de certificaciones de actas de juntas generales aprobando las cuentas anuales.

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), prevé que los acuerdos de los socios de las sociedades de capital deben adoptarse “reunidos en junta general” (artículo 159.1 de la LSC) y que “todos los acuerdos sociales deberán constar en acta” (artículo 202.1 de la LSC), que “deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría” (artículo 202.1 de la LSC).

Sin embargo, muchas veces estas formalidades no se cumplen en el caso de sociedades cuyos socios son familiares, amigos o personas con gran confianza entre sí.

Ahora bien, según establece el Reglamento del Registro Mercantil para depositar las cuentas anuales es necesario presentar una certificación del acuerdo de la Junta de socios aprobando las cuentas; certificación en la que se deben indicar, entre otros datos, la fecha de la Junta y el capital social representado por los socios asistentes a la reunión y, si se tratase de una Junta universal (es decir, cuando asisten todos los socios), deberá constar en la certificación el carácter de Junta universal y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos.

Igualmente, para elevar a instrumento público otros acuerdos sociales e inscribirlos en el Registro Mercantil, según el artículo 107.1 de dicho registro “podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial”.

En muchas ocasiones, pese a no haberse celebrado la Junta y, por tanto, sin la previa aprobación de un determinado acuerdo social (por ejemplo, las cuentas anuales), se inscribe en el Registro Mercantil el acuerdo social porque se ha presentado una certificación del órgano de administración en el que se confirma la aprobación del acuerdo en Junta (generalmente universal). Es decir, se presenta una certificación de una Junta inexistente.

Sin perjuicio de que pueda declararse judicialmente la nulidad del acuerdo certificado y de su inscripción, vamos a analizar las consecuencias, desde la perspectiva del Derecho Penal, de certificar un acuerdo de una Junta inexistente, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito societario de falsificación previsto en el artículo 290 del Código Penal, que prevé lo siguiente:

“Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.”

Esta norma prevé dos delitos de falsificación: uno de mera actividad, que castiga la falsificación que es susceptible de causar un perjuicio económico que no ha llegado a producirse; y otro de resultado, que castiga la falsificación que sí ha causado un perjuicio.

En lo referente a los requisitos de estos delitos la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre si la certificación de la Junta inexistente puede incluirse entre los “otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad”, así como si dicho documento falsificado es idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero.

Aunque la Sentencia nº 791/2008, de 20 de noviembre, declaró que las actas de las Juntas “no constituyen cuentas anuales, ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del art. 290 CP”, en sentencias posteriores la Sala Segunda del Tribunal Supremo sí ha considerado que la certificación de una Junta está incluida entre los “otros documentos” que menciona el artículo 290 del Código Penal y que puede causar un perjuicio económico.

En este sentido, la Sentencia nº 655/2010, de 13 de julio, explica que “entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado”.

La Sentencia nº 280/2013, de 2 de abril, concluyó en relación al artículo 290 del Código Penal, refiriéndose a un caso en el administrador certificó juntas universales de aprobación de cuentas anuales para utilizarlas en la solicitud de concurso voluntario de la sociedad y así intentar suspender ejecuciones hipotecarias iniciadas contra la sociedad: “el referido precepto dispone que la falsedad puede referirse a cualquier documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, supuesto que sí concurre en este caso, dado que las certificaciones se refieren a unas juntas realmente no celebradas en las que se habrían adoptado decisiones relevantes para la marcha de la empresa. Y, en segundo lugar, requiere la norma que los documentos sean idóneos para perjudicar económicamente a la entidad, a sus socios o a un tercero. Y lo cierto es que en este caso las certificaciones espurias se confeccionaron para perjudicar económicamente a un tercero: las entidades querellantes […] ya que se pretendía suspender las ejecuciones hipotecarias que estas sociedades habían instado”.

Por tanto, el administrador que emite una certificación de una Junta inexistente para depositar las cuentas anuales o inscribir un acuerdo en el Registro Mercantil puede estar incurriendo en responsabilidad penal si los efectos de la inscripción del acuerdo perjudican o pueden perjudicar económicamente a la sociedad, a los socios o a un tercero.

En el caso de que pueda demostrarse que esta práctica se realiza con el conocimiento y consentimiento de todos los socios, difícilmente podrá afirmarse “que lo reflejado en dichas certificaciones no se corresponda con los acuerdos a los que llegaron en reuniones informales o que contengan datos que no se ajusten a la realidad”, como señaló el Auto nº 587/2018, de 5 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En estos casos el problema radica en demostrar en un proceso penal que todos los socios conocían y consentían la emisión de la certificación de la Junta inexistente por haberse adoptado el acuerdo de manera informal.

Por ello, celebrar formalmente la Junta General de socios, así como levantar y aprobar el acta de la Junta celebrada, además de ser una formalidad legal, es imprescindible para la tranquilidad del administrador que no quiera sufrir la amenaza de un proceso penal por certificar juntas inexistentes en caso de que surja un conflicto societario.

Compliance Penal. Prevea las responsabilidades penales de su empresa y de la dirección implantando un plan de prevención.

Compliance es el término anglosajón utilizado para referir a Cumplimiento, es decir al conjunto de medidas preventivas, ya sean técnicas u organizativas, que permiten a una empresa mantenerse adaptada a la legalidad y actuar en los mercados de forma ética y responsable, evitando así responsabilidades civiles y penales derivadas de incumplimientos

Desde la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, las personas jurídicas responden penalmente por los delitos cometidos en su seno, tal y como quedó plasmado en el artículo 31 bis. Sin embargo, esta primera regulación estaba cargada de imprecisiones, ambigüedades y dudas interpretativas por lo que, cinco años después, el artículo fue modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el sentido de aclarar el modelo de 2010 y delimitar el contenido del control que tiene que efectuar la empresa para exonerarse. Es decir, las empresas podrán eximir su responsabilidad penal si tienen implantado, y efectivamente aplican, un sistema de Compliance Penal.

Las empresas responderán penalmente por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, o en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales y administradores o por sus empleados. En cuanto a los delitos que son susceptibles de ser cometidos, no son todos los que figuran en el Código Penal, sino que el legislador establece un listado cerrado muy variado que engloba, por ejemplo, delitos económicos (estafa, tráfico de influencias, blanqueo de capitales, etc), descubrimiento y revelación de secretos, difusión de noticias y rumores falsos y uso de información privilegiada, corrupción entre particulares, delitos contra la salud pública, fraude a la seguridad social o a la hacienda pública, delitos contra la propiedad intelectual, delitos contra el medio ambiente…

Las penas que se contemplan para las personas jurídicas, en virtud del principio de proporcionalidad, variarán en función de la gravedad del delito cometido y de las características de cada empresa u organización. El catálogo completo de sanciones es el siguiente:

• Multa por cuotas o proporcional.
• Disolución definitiva de la persona jurídica.
• Suspensión de las actividades hasta 5 años.
• Clausura de locales o establecimientos hasta 5 años.
• Prohibición de realizar en el futuro las actividades en el marco de las cuales se ha cometido el delito, ya sea de forma definitiva o por plazo que no exceda los 15 años.
• Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas hasta 15 años.
• Prohibición para contratar con el sector público hasta 15 años.
• Inhabilitación para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de Seguridad Social hasta 15 años.
• Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores hasta 5 años.

Como consecuencia de lo anterior, ha surgido la necesidad de que las empresas cuenten con medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. La empresa no responderá en todo caso, la Ley prevé ciertos mecanismos cuya observancia le permitirá exonerarse y que, por lo general, se basan en el deber de control.

Pues bien, esta finalidad es la que se persigue con el Corporate Compliance o sistema de control de cumplimiento normativo. Se trata de un sistema de organización y gestión que debe implantar la empresa para evitar, o atenuar, su responsabilidad penal. Este sistema está compuesto por un conjunto de normas de carácter interno sobre prevención, formación, detección y control de riesgos legales y que conforman auténticos modelos de conducta y buenas prácticas.

La implantación de un sistema de Corporate Compliance en la empresa, así como el asesoramiento y seguimiento por parte de un Compliance officer, permite evitar el riesgo penal.  Los requisitos legalmente exigidos y que permiten determinar la eficacia de este tipo de programas son:

• Identificación de los riesgos penales: consiste en elaborar un ‘’mapa de riesgos’’ esto es, examinar qué actividades pueden dar lugar a la comisión de un delito.
• Establecer protocolos de adopción y ejecución de decisiones, es decir, una vez identificados los riesgos, la empresa debe mostrar su voluntad de actuación y las medidas que se tomen deben corresponderse con esa voluntad.
• Contar con modelos de gestión de recursos financieros y que estos sean adecuados para impedir la comisión de delitos. La empresa debe haber destinado una parte de su presupuesto al desarrollo de los programas de compliance.
• Obligación de informar de riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. La empresa debe establecer mecanismos a través de los cuales todo empleado, cliente o proveedor pueda informar de la posible comisión de un delito al responsable de cumplimiento legal.
• Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo, siempre que tal incumplimiento no tenga reproche penal, pues en ese caso será necesario informar a la autoridad competente.
• Realizar verificaciones periódicas del modelo y su eventual modificación. El sistema de Compliance deber ser un elemento vivo susceptible de adaptación a los eventuales cambios que se puedan producir tanto a nivel interno (cambios en la organización, estructura…) como externo (cambios legislativos…).

Se trata de una tarea compleja que requiere conocimientos específicos en la materia, especialmente por la relevancia de las consecuencias que acarrea cuando no se realiza adecuadamente. Por ello, deberá contar con el asesoramiento de grupo de expertos en Compliance, respaldados por abogados como los que forman parte del equipo de González Seoane Abogados, que cuenta con especialistas en todas las ramas del Derecho, ya que el modelo de prevención no se circunscribe exclusivamente al ámbito penal, sino que debe darse cumplimiento a la totalidad de áreas, para que las empresas se doten de mecanismos eficaces de prevención.

Por ello, desde González Seoane Abogados recomendamos a las empresas y empresarios autónomos adopten sus sistemas de prevención y gestión del riesgo, lo que no sólo servirá para contar con una posible eximente en caso de verse la empresa inmersa en un procedimiento penal ante los tribunales, ahorro de importantes cuantías en concepto de responsabilidad civil o sanciones pecuniarias, sino que permite tener un mayor conocimiento y control sobre el funcionamiento interno de la organización y sus procesos.

La responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes.

El alzamiento de bienes se encuentra previsto en el art. 257 del Código Penal, que castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, a quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

La doctrina y la jurisprudencia lo califican como un delito de simple actividad, de intención, que no necesitaría para su consumación de un concreto resultado perjudicial, pues basta que el sujeto activo realice los actos encaminados a hacer ineficaz la acción de los acreedores poniendo en riesgo la efectividad de sus créditos, frustrando así su derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor, puesto que en el delito de alzamiento de bienes se sanciona ya el peligro que representa la conducta del deudor, infringiendo éste el deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor, así lo afirma la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2001.

Sentado lo anterior, y teniendo presente que la realización de todo hecho delictivo obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños por él causados (art. 109 CP), el delito de alzamiento de bienes tiene una especialidad en la forma de reparar el daño, pues lo normal no es la indemnización pecuniaria de los daños y perjuicios ocasionados, salvo que nos encontremos ante un tercero de buena fe.

La doctrina jurisprudencial declara que, por lo general, en el delito de alzamiento de bienes la reparación civil no se produce a través de una indemnización económica de los perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa ( arts. 109 a 111 CP) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos, añadiendo que cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito tal reparación civil tiene lugar a través de la declaración de nulidad de dicho negocio, de tal manera que la responsabilidad civil no alcanza el abono del crédito defraudado, limitándose, de ordinario, a la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio del deudor los bienes que quedaron, de forma ilícita, al margen de él.
Nos encontraríamos en el caso de que una persona física o jurídica, que con el fin de eludir el pago de una deuda adquirida decide alzarse con todo su patrimonio y generar una insolvencia ficticia, en perjuicio de su acreedor, bien a través de ventas ficticias, de ventas a precios irrisorios, y/o haciendo desaparecer el dinero líquido o cualquier activo que permitiera al acreedor cobrar su crédito.

Se señala como fundamento de esa doctrina que el montante de la obligación eludida no debe incluirse en la responsabilidad civil porque no es una consecuencia del delito, sino su presupuesto, al tener que ser preexistente, de tal manera que el perjuicio deriva de la ineficacia del derecho al cobro de las deudas y la responsabilidad civil tiende a recuperar el correcto ejercicio de ese derecho, reponiendo las cosas al estado anterior al alzamiento.

No obstante, esa misma doctrina jurisprudencial señala que existen supuestos en los que la anulación de los actos jurídicos determinantes de la insolvencia, para devolver los bienes sustraídos al patrimonio del deudor, no es viable, ya sea por la propia naturaleza de esos actos o porque los bienes hayan sido traspasados a terceros de buena fe y no puedan ser recuperados, por lo que, en tales casos, es posible un reintegro indemnizatorio en metálico y no de los propios bienes.

Pero tal reintegro no puede consistir, sin más, en el importe total de la deuda preexistente y cuyo pago ha sido burlado, sino que ha de estar limitado en su importe por el valor del bien que fue extraído ilícitamente del patrimonio del deudor, por venir constituido el perjuicio del acreedor o acreedores, precisamente, por esa ilícita extracción, que impide que dicho bien pueda ser destinado a cubrir la responsabilidad patrimonial del deudor.

Es decir, la correspondiente indemnización de daños y perjuicios no podrá exceder del valor del bien sustraído a la ejecución y que resulta de imposible retorno al patrimonio del deudor.
Como exponentes de esta doctrina jurisprudencial pueden citarse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2.016 (STS nº 844/2016), 16 de febrero de 2.017 ( STS nº 93/2017) y 6 de julio de 2.017 ( STS nº 518/2017, de 6 de julio).

En esta última Sentencia y sintetizando tal doctrina jurisprudencial, se señala:

“Ciertamente, la regla general que prevalece es la de que la responsabilidad civil se materializa a través de la restitución o reintegración del patrimonio del autor del delito al estado anterior a la acción fraudulenta. Ello quiere decir que procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos por medio de los cuales el deudor consiguió reducir jurídicamente su patrimonio. Sin embargo, en el caso de que ello no fuera factible por haber sido transmitidos los bienes a terceras personas que, con arreglo al Código Civil, los adquirieron de forma irreversible haciéndolos irreivindicables, cabe acudir a la indemnización de daños y perjuicios, condenando al autor del delito a abonar una suma que no puede rebasar el valor de los bienes evadidos.”

La doctrina tradicional de la Sala 2ª del TS se sustenta en los siguientes criterios jurisprudenciales:

1.- La responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones simuladas de venta de fincas declarando la nulidad de las escrituras públicas de compraventa de las fincas vendidas por los procesados, así como la cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la propiedad, reponiendo las fincas vendidas a la situación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito (véase STS de 25 de septiembre de 2.001 y las que en ella se citan).

2.- En el delito de alzamiento de bienes el propósito de los autores consiste fundamentalmente en eludir el pago debido a los acreedores, defraudando con ello el principio de responsabilidad universal derivado del art. 1911 del Código Civil. En consecuencia -como ya dijo en la sentencia de esta Sala 980/1999, de 18 de junio – el objetivo del proceso penal en la vertiente que afecta a la responsabilidad civil debe orientarse a la recuperación de la situación jurídica que tenían los acreedores en el momento de realizar contratos o contraer obligaciones que supongan un pago en dinero por parte de los acreedores. La indemnización de los perjuicios comprende los que se hubiesen causado por razón del delito y las cantidades adeudadas en el caso enjuiciado, como en el contemplado por la sentencia citada, “habían nacido en virtud de una relación contractual válidamente contraída y concertada con anterioridad al hecho delictivo por lo que no puede establecerse su pago, como consecuencia del delito de alzamiento de bienes”.

La STS 2055/2000, de 29 de diciembre declaraba: ” En el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta, en efecto, características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, como se sostiene correctamente en el recurso, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, salvo cuando los bienes se encuentren en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis y sean irreivindicables, como establecía el art. 102 del CP , reproducido en lo esencial en el art. 111 del CP vigente. (En este sentido, SS. 14-3-1985, 20- 2-87, 15-6-90 y 12-7- 96). La restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única (art. 101 CP 1973, hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es “líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor” (en el mismo sentido SS 16-3-92 y 12-7-96).

La sentencia 1662/2002, de 15 de octubre , con cita de la anterior, abunda en esas ideas introduciendo un criterio de concreción de los perjuicios ocasionados por el alzamiento y que se superponen con el crédito que se trataba de burlar: ” La Jurisprudencia de esta Sala ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello se afirma que lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo los inmuebles objeto de la disposición a la situación jurídica preexistente, reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustraídos del mismo ( S.S.T.S. núm. 238/01, de 19 / 02, o 1716/01, de 25/09 , y las citadas en la misma). Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el artículo 110 del Código Penal, es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios”.

La razón fundamental es simplemente que los contratos que permiten al autor del delito colocarse en una situación de insolvencia son fraudulentos y por tanto son nulos.

En este sentido SAP de Cáceres (Sección 2ª) 191/2017, de 6 de junio, señala:

“Es por ello que la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que lo esencial es la restauración del orden jurídico perturbado, por lo que el efecto principal, en vía de responsabilidad civil, será la declaración de nulidad de los contratos fraudulentos que han sido el vehículo jurídico para ponerse a cubierto de cualquier tipo de responsabilidad patrimonial por vía ejecutiva. Esta solución es, en realidad, una consecuencia de la aplicación de lo previsto en los arts. 1261 y 1275 del Código Civil, al tratarse de contratos fraudulentos por estar afectados de una causa ilícita. En definitiva, en este delito el propósito de los autores consiste fundamentalmente en eludir el pago debido a los acreedores, defraudando con ello el principio de responsabilidad universal derivado del art. 1911 del Código Civil. En consecuencia (STS 980/1999, de 18 de junio), el objetivo del proceso penal en la vertiente que afecta a la responsabilidad civil debe orientarse a la recuperación de la situación jurídica que tenían los acreedores en el momento de realizar contratos o contraer obligaciones que supongan un pago en dinero por parte de los acreedores.

La petición de nulidad contractual, en sede de responsabilidad civil, puede ser incorporada al proceso incluso en fase de conclusiones definitivas, si el tema ha sido suficientemente debatido en el plenario (STS 441/2003, de 27 de marzo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-03-2003 (rec. 3235/2001))”.

Con lo que en caso de encontrarnos ante un delito de alzamiento de bienes para eludir el pago de una deuda, de por ejemplo 400.000€, la responsabilidad civil derivada del delito no podrá ser en ningún caso el abono de la cantidad de esos 400.000€, sino la nulidad del contrato en base al cual los bienes han salido del patrimonio del deudor o han sido gravados con una carga, provocando su insolvencia ficticia, salvo en los casos de que el adquirente sea un tercero de buena fe, en cuyo caso aplicarían las limitaciones señaladas anteriormente.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el código penal

Desde el departamento de derecho penal de González Seoane Abogados, conscientes de la indudable incidencia que tiene en la organización empresarial el establecimiento en nuestro sistema jurídico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, ofrecemos un servicio jurídico-penal integral, que incluye la preparación ad hoc de protocolos preventivos tras el análisis exhaustivo de las características de la empresa, sus actividades y actuaciones que previene las actuaciones delictivas en la empresa y por tanto las posibles consecuencias jurídicas. A su vez junto con el protocolo de actuación para la prevención de las actividades delictivas en la organización hemos desarrollado un programa de de gestión de los riesgos penales.

Ambas herramientas tienen por objetivo reducir los riesgos penales en la empresa, sus administradores y directivos; tanto en una posible investigación penal como en las posibles consecuencias jurídicas en el caso de que se estime cierta responsabilidad como consecuencia de los actos delictivos. Con el sistema de supervisión y control de cumplimiento normativo (Corporate Compliance) de González Seoane Abogados, velamos por la reputación de la empresa, así como otros costes de diferentes índoles, además de las consecuencias negativas que pueden afectar a administradores y directivos.

La simple investigación o sospecha de que la organización ha cometido un ilícito societario, tributario, urbanístico…, puede tener efectos devastadores sobre el crédito y credibilidad de la empresa.

A continuación les exponemos brevemente las líneas maestras de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

1.- El término “persona jurídica” comprende el concepto regulado en los artículos 35 del Código Civil y 116 del Código de Comercio.

En cuanto a las personas jurídicas de Derecho Público de conformidad el apartado 5 del citado artículo 31 bis del Código Penal establece la inaplicación del precepto al Estado y demás Administraciones Públicas, salvo que se aprecia por los órganos jurisdiccionales que se ha utilizado esta forma jurídica para eludir una eventual responsabilidad penal.

Por tal deberán entenderse todos aquellos organismos y entidades pertenecientes tanto a la administración estatal como a las restantes administraciones territoriales (autonómicas, locales, etc.), así como aquellos otros que hayan resultado constituidos con base en normativa sectorial de naturaleza administrativa y cuenten con personalidad jurídica propia para actuar en derecho.

2.- La responsabilidad penal establecida en este artículo solo puede aplicarse en relación a aquellos delitos concretos en que se regule de manera expresa su previsión, es decir, estafa, fraude fiscal o a la Seguridad Social, cohecho, descubrimiento y revelación de secretos, delitos contra la propiedad intelectual o industrial, alzamiento de bienes, delitos contra el medio ambiente y la ordenación del territorio, blanqueo de capitales, el novedoso cohecho entre particulares, etc.(artículos 177 bis.7, 189 bis, 251 bis, 261 bis, 264.4, 327 y 328.6, 348.3, 369 bis, 427.2, 430, 445.2 y 576 bis.2)

3.- Se prevén dos cauces para establecer la responsabilidad penal, esto es, por la actuación delictiva de sus representantes legales y administradores de hecho y derecho; y por la actuación delictiva de las personas físicas integradas en su organización pero realizado por cuenta o en provecho de la propia persona jurídica.

4.- Sigue en vigor la tradicional responsabilidad penal del representante legal de una persona jurídica por los hechos cometidos por cuenta y en representación de ésta (art.31 CP). De forma que la aplicación simultánea del nuevo artículo antes comentado y éste produciría dos consecuencias punitivas simultáneas: una sobre la persona física y otra sobre la persona jurídica.

5.- Al no establecerse excepción alguna al principio de culpabilidad criminal (art.5 y 12 del C.P.) resulta claro que para imputar a una persona jurídica la comisión delictiva deberá acreditarse el dolo o la imprudencia en la actuación u omisión que se atribuya a la misma y que no tiene por qué coincidir con el dolo o imprudencia del representante legal.

6.- En cuanto al supuesto de actividad delictiva imprudente imputable a la persona jurídica, ésta deber ser grave.

7.- Se establece un sistema específico de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que son:

Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. La creación de dos regímenes de atenuación penal (el general y este especial) puede resultar muy disfuncional desde el punto de vista de defensa ante los Tribunales, pero con el tiempo se verá si las resoluciones judiciales aplican estos sistemas como excluyentes entre sí.

8.- En el artículo 33 del Código Penal se establece además unas penas específicas para las personas jurídicas, en concreto:

“Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

 Multa por cuotas o proporcional.

Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal.

El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.

Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.

9.- El artículo 116 del Código Penal resulta ampliado en un párrafo 3, según el cual:

“La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos”.

10.- Por último, comentar la posibilidad, prevista en el artículo 130.2 del Código Penal de que a consecuencia de la realización de determinadas operaciones societarias, la responsabilidad criminal correspondiente a una persona jurídica pueda resultar transmitida.

Señala el artículo 130.2 recientemente promulgado que “la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella”.

En un segundo párrafo, continúa señalando el mismo artículo 130.2 que “no extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

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