Mercantil

Designación de auditor por el socio minoritario.

El artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de capital establece que:

“2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el 5% del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.”

Este es uno de los derechos de que dispone el socio minoritario en el marco de las sociedades de capital en aras a colmar su legítimo derecho a la obtención de la información que precisa para conocer la marcha de la sociedad y el resultado de la gestión del órgano de administración de esta, reforzando, reequilibrando, en cierta medida, su posición dentro de la estructura de la empresa de la que participa.

Por lo tanto, el Registrador Mercantil que reciba la solicitud de quien acredite ser socio titular de, al menos, un 5% del capital social de la compañía cuyas cuentas se pretenden verificar, dentro de los 3 meses siguientes a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio -que no tiene que coincidir con el año natural-, deberá acceder al nombramiento de un auditor de cuentas de la lista de auditores de su circunscripción que el Registro Mercantil Central remite cada año a cada Registrador Mercantil -art. 355 del Reglamento del Registro Mercantil-.

Este es uno de los derechos que viene a emplearse, especialmente, cuando existe conflicto entre los socios, y el que no participa del órgano de administración trata de buscar cualquier medio, no ya de información, sino de desgaste de la otra parte. Es pues ejercido este derecho en muchas ocasiones, no tanto como un mecanismo para la obtención de información, sino como un mecanismo de presión “psicológica” y económica sobre el bloque societario que ostenta al control y la administración social y sobre la propia sociedad -recordemos que el informe lo paga la sociedad, no el socio que formula la solicitud, conforme a lo dispuesto en el art. 363.5 de la referida Ley de Sociedades de Capital.-; y en muchas ocasiones con un objetivo claro, una vez vista la falta de sintonía entre los socios, que no es otro que el tratar de forzar la compra de su participación social por parte de los socios de control de la compañía para salir así, con bien, de la sociedad.

Así las cosas, es posible incluso que el socio ya disponga de toda la información que precise por otros cauces, muchas veces de forma verbal o informal a través del propio administrador social o con el consentimiento expreso de este.

En cualquier caso, y especialmente, en el caso de tensiones con el socio minoritario, los socios mayoritarios y/o el órgano de administración social, directamente o a través de sus asesores, pueden llegar a intuir o “adivinar” que el socio minoritario quizá tenga la intención de ejercitar ese derecho que le es propio. Y pueden anticiparse a ese movimiento. ¿Cómo?

Gestionando la obtención del informe de un auditor de cuentas antes de que el otro socio formule su solicitud ante el Registro Mercantil.

¿Con qué requisitos debe anticiparse el socio mayoritario/administrador para enervar el derecho del socio o el accionista minoritario a acudir a la designación de auditor por parte del Registrador Mercantil?

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) tiene desarrollada una completa doctrina que nos aclara esta cuestión.

En primer lugar, la DGSJFP parte de la consideración de que la finalidad del art. 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital no es otra que la de reforzar la posición de los socios minoritarios dentro de la estructura empresarial, para lo cual dicho artículo reconoce y regula el derecho a la verificación de la contabilidad social por un profesional independiente designado por el registrador mercantil a instancia del/de los socios que reúnan un mínimo de participaciones sociales o acciones equivalentes al 5% del capital social de la compañía y siempre que presente su solicitud dentro de los tres meses siguientes al del cierre del ejercicios social.

Pero la DGSJFP entiende que dicho derecho de verificación de las cuentas puede verse colmado a través un informe emitido por un auditor de cuentas aun cuando no haya sido designado por el Registrador Mercantil, habida cuenta los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora.

Por ello, no frustra el derecho del socio minoritario que la verificación de las cuentas anuales sea realizada por un auditor designado por los órganos de la sociedad puesto que, con independencia de quien lo haya designado, el auditor realizará, con plena responsabilidad profesional, su labor verificadora, vinculado como está por los principios ya referidos de objetividad, independencia e imparcialidad. Ello, siempre y cuando posteriormente se garantice el acceso del minoritario al informe que emita el auditor de tal modo designado.

Así, la sociedad puede oponerse a la designación de un auditor por el Registrador Mercantil, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

Que exista una designación voluntaria de auditor anterior a la fecha de presentación en el Registro Mercantil de la Instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor.
Que se garantice el derecho del socio al acceso al informe de auditoría que resulte de dicha designación; la cual cosa solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil -ello obligará a la aportación del informe de auditoría en el correspondiente depósito de cuentas para que estas queden inscritas-, mediante la entrega al socio del referido informe o bien, mediante su incorporación al expediente abierto por el Registrador tras la solicitud formulada por el minoritario.

En este sentido podemos referir a título de ejemplo la Resolución de la DGSJFP nº 13367/2015, de 18 de noviembre, así como la Resolución del Registro Mercantil Número XI de Barcelona de fecha 21 de julio de 2017.

Esta doctrina de la DGSJFP ha sido sancionada por la del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de marzo de 2007, en la que se indica que:

“La posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente… pero no protege el hecho de que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación in tuitu perssonae entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la revisión(…)

(…) La designación se verifica no en razón de condiciones o circunstancias que puedan concurrir en un determinado profesional, sino por un mecanismo aleatorio que tiene por base una consideración de equivalencia o igualdad entre los profesionales inscritos en las listas.(…)

 (…) Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces por la Dirección General de Registros y del Notariado… en orden a considerar que el derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el art. 265.2 LSA queda enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores… estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que ”dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad… ya que la finalidad del art. 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad”.

Responsabilidad por deudas del administrador societario.

Los supuestos de responsabilidad de los administradores societarios son variados y responden a diferentes fuentes. No obstante, el supuesto más directo es la responsabilidad por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

El artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital establece lo siguiente:

“Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución”.

Para los acreedores este mecanismo constituye una vía muy interesante para trascender la limitación de responsabilidad de las sociedades mercantiles y obtener la satisfacción personal de su crédito por parte del administrador. Desde el punto de vista de los administradores, este artículo supone un motivo preocupación que exige una adecuada diligencia por su parte para no ver afectado su patrimonio personal por las deudas de la sociedad.

La aparente claridad del artículo citado se ha topado con frecuencia con la variada casuística de la realidad de las empresas. Con frecuencia ha habido interpretaciones judiciales cambiantes e, incluso, contradictorias por parte de nuestros juzgados y tribunales.

A continuación, analizamos los elementos fundamentales de la responsabilidad por deudas de los administradores societarios.

¿Quién es responsable? El administrador de derecho.

¿Es necesario demostrar la negligencia del administrador? En principio, no. Salvo supuestos muy excepcionales, el mero hecho de que concurra la causa determinante de la responsabilidad (sociedad en causa de disolución) sin que el administrador societario haya procedido en el plazo indicado (2 meses) conforme establece la norma (disolución o solicitud de concurso de acreedores) determina la responsabilidad automática, objetiva y personal del administrador.

¿De qué obligaciones responde el administrador? De cualquier obligación (contractual, extracontractual, por hecho ajeno, legal, etc…) posterior a la causa de disolución. Pero, sólo por las obligaciones generadas durante su mandato. En principio, no responde de las obligaciones anteriores a su nombramiento o posteriores a su cese.

¿Cuándo se entiende producida la causa de disolución? La causa más típica es el desequilibrio patrimonial (pérdidas que dejan el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social).

Con carácter general, cabe entender que concurrirá dicha causa al cierre del ejercicio social. No obstante, cabe la prueba de que la causa concurría con anterioridad.

Por otro lado, la dejación de funciones del administrador (por ejemplo, no se formulaban cuentas o no se llevaba contabilidad) no excluye su responsabilidad. Por el contrario, determina una inversión de la carga de la prueba: será el administrador quien deberá demostrar que la sociedad no estaba en causa de disolución.

¿Excluye la responsabilidad que el acreedor conociera la situación de causa de disolución? En principio, no. El acreedor dispondrá de esta acción, aunque supiera que la sociedad estaba en causa de disolución.

¿De qué obligaciones responde el administrador? De las posteriores a la causa de disolución.

¿Qué obligaciones son posteriores a la causa de disolución? Es esencial determinar cuándo nace una obligación para determinar si es anterior (el administrador no responde) o posterior (el administrador sí responde) a la causa de disolución.

A continuación, describimos varios supuestos:

• Contrato de tracto único (por ejemplo, compraventa): la obligación nace con su firma.
• Novación de contratos anteriores a la causa de disolución: en principio, sus obligaciones se entienden nacidas después de la causa de disolución, salvo que sean muy accesorios o subsidiarios del contrato anterior a la causa de disolución.
• Obligaciones restitutorias: la obligación nace con la resolución, no con la formalización del negocio resuelto.
• Obligaciones sujetas a condición suspensiva: la obligación no nace con el cumplimiento de la condición, sino al celebrarse el contrato.
• Obligaciones de tracto sucesivo (por ejemplo, arrendamientos o prestaciones de servicios continuados): las obligaciones nacen con el devengo de la prestación periódica (por ejemplo, cada mensualidad de renta del arrendamiento en el mes en que se devenga y es exigible).
• Obligaciones extracontractuales: en principio, nacen con la sentencia judicial que las declara.
• Deudas por intereses: tendrán el mismo tratamiento que la obligación principal.
• Deudas por costas judiciales. Aquí existen diferentes interpretaciones en nuestra jurisprudencia: nacimiento en el inicio del procedimiento, en el momento de la sentencia judicial que las impone o, incluso, con en el momento de su tasación.

En González Seoane Abogados Abogados estamos especializados en el asesoramiento a empresas y administradores. Realizamos un enfoque preventivo tendente a evitar las responsabilidades personales de nuestros clientes administradores sociales. Pero, también ejercitamos acciones de responsabilidad frente a los administradores de las sociedades deudoras de nuestros clientes.

El lenguaje común del comercio internacional. Los INCOTERMS.

Los INCOTERMS (International Commercial Terms), son una recopilación de términos comerciales cuya redacción inicial fue elaborada por la Cámara Internacional de París (CCI) en el año 1936, siendo su pretensión evitar el potencial conflicto que puede suponer la aplicación de los muy diversos usos nacionales en la redacción de un contrato de compraventa internacional.

Con este objetivo, la Cámara Internacional de París decidió recopilar las distintas cláusulas de estilo existentes en los contratos de compraventa de carácter internacional aplicables en cada país, buscando sus aspectos compartidos y tratando de buscar un común denominador que permitiera lograr, en el futuro, un derecho consuetudinario internacional en la materia lo más uniforme posible. De esta forma, redactó un listado inicial de reglas que detallaban cuáles eran las obligaciones, riesgos y derechos que cada parte asume en una transacción de mercancías internacional.

Sin embargo, esta no ha sido, ni mucho menos una redacción estática: por el contrario, con el fin de adaptarse a las sucesivas modificaciones experimentadas en la práctica del comercio internacional, los INCOTERMS han sido reformulados en varias ocasiones, en los años 1945, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y 2010. La última versión entró en vigencia desde el 1 de enero de 2020.

Concretamente, los INCOTERMS se componen de once términos que regulan los cuatro aspectos básicos de un contrato de compraventa con carácter internacional, a saber: (i) dónde y cuándo se considera entregada la mercancía objeto del contrato, (ii) momento de transmisión del riesgo de pérdida o destrucción de la misma del vendedor al comprador, (iii) distribución de los gastos, y (iv) distribución de la obligación de realizar los trámites de los documentos aduaneros.

Estas clasificaciones están ordenadas bajo los términos E, F, C y D, que corresponden a las iniciales de su fórmula en lengua inglesa. Dependiendo de su primera letra, se referirán a las obligaciones y derechos nacidos en cada una de las siguientes fases de la compraventa:

E: Términos de salida.

F: Sin pago del transporte principal.

C: Con pago del transporte principal.

D: Términos de llegada.

En la clasificación E están las transacciones donde el vendedor tiene el mínimo de responsabilidad, limitándose solamente a dejar la mercancía a disposición del comprador, quien tiene que hacerse cargo de llevar el bien al transporte como, pagar por el mismo, la seguridad de la carga durante el viaje y pagar los costos de exportación e importación.

Bajo este término solo hay un solo tipo de Incoterm denominado Exworks (EXW) o en fábrica que sigue las reglas antes mencionadas, siendo recomendada para situaciones donde el vendedor y el comprador tengan una relación de absoluta confianza dado la falta de control del trasporte de la mercancía por parte del primero y los altos costos por el último.

Incoterms F. Aquí el vendedor debe asegurarse de llevar la mercancía al transporte que el comprador usará para llevar los bienes a su país. Asimismo, quien vende debe hacerse responsable de los gastos de exportación en la mayoría de las veces.

Se recomienda en casos donde el vendedor quiera asegurar el bienestar del producto al menos hasta que salga de su país, gastando solo dinero en la ida al transporte principal e impuestos de exportación, dejando la mayoría de gastos de transporte, importación y seguridad del viaje al comprador.

En esta categoría hay tres tipos de Incoterms: el modelo para uso de varios transportes Free Carrier (FCA) o Franco transportista y los creados para viaje marino: Free Alongside Ship (FAS) o Franco al costado del buque y Free On Board (FOB) o Franco a bordo.

• FCA. El vendedor pone las mercancías a disposición de un transportista elegido por el comprador, en el lugar designado (desde 2.020 existe la posibilidad de que comprador y vendedor realicen el transporte con sus propios medios en lugar de contratarlo a un tercero). Habrá que designar concretamente el punto de entrega, pues en dicho punto se transmite el riesgo. Además, el vendedor podrá solicitar al transportista la entrega de un documento de transporte que acredite la carga de la mercancía a bordo. Está creado para usar en todo tipo de transportes y así como si se hace más de un tipo de movilización en el viaje de la carga, sobre todo con contenedores donde el producto debe ser movido en diversos vehículos, también el pago de los gastos de exportación por parte del vendedor es opcional, dependiendo del caso. Este tipo de Incoterms ha sido de los pocos que recibió una actualización en 2020 respecto del problema que se produce cuando se paga con una carta de crédito: en la mayoría de ocasiones los bancos exigen la presentación de un documento de embarque “a bordo”, y dado de que en esta modalidad la entrega de la mercancía del vendedor al comprador se realiza antes de que se contrate el transporte principal que corre a cargo del último, el vendedor no tiene posibilidad de conseguir el documento de embarque. Para hacer frente a esta situación, los Incoterms 2020 pusieron una nueva norma que ve la posibilidad de que comprador y vendedor acuerden que el primero pase instrucciones al transportista para que este entregue al vendedor un documento de embarque “a bordo”.
• FAS. El vendedor entrega la mercancía al colocarla al costado del buque acordado, en el puerto de embarque convenido. Es importante especificar cuál ser el punto de carga, pues hasta dicho momento todos los riesgos y costes serán a cuenta del vendedor. El pago de aduanas de exportación lo hace el vendedor de forma obligada.
• FOB.  El vendedor entrega la mercancía al embarcarla en el buque acordado, en el puerto de embarque convenido. A partir de la entrega a bordo, el comprador corre con todos los costes y riesgos, y por ende se requiere un Bill of Landing para llevarlo a cabo, sobre todo si se paga por carta de crédito.

Los dos últimos Incoterms referidso, FAS y FOB, se usan para bienes que se descargan de forma directa como carbón, melaza, desperdicios de metal o que se transporten en bodega de buque a la vez que mercancías especiales que requieren ser cargadas en barcos especiales como pueden ser turbinas, generadores, autobuses camiones y otros vehículos.

Incoterms C. En el tipo, el vendedor debe llevar la mercancía al transporte y además pagar por el mismo, a la vez que el comprador asume el riesgo de pérdida y daño al momento en que la carga empieza su viaje.

La categoría está dividida en cuatro tipos de normas:

Carriage Paid To (CPT) o Transporte pagado hasta; Carriage and Insurance Paid To (CIP) o Transporte y seguro pagados hasta; Cost and Freight (CFR) o Coste y flete; y, finalmente, Cost, Insurance and Freight (CIF) o Coste, seguro y flete.

• CPT. El vendedor entrega las mercancías a una persona designada por el comprador en un lugar designado a tal efecto, transmitiéndose entonces el riesgo, y el vendedor se obliga a contratar y pagar los costes del transporte hasta el lugar de destino convenido.
• CIP. Es idéntico al anterior, añadiendo la obligación del vendedor de contratar y pagar un seguro contra el riesgo por pérdida o daño a la mercancía asumido por el comprador para el transporte.
• CFR. El vendedor entrega la mercancía a bordo del buque elegido, obligándose a la contratación y pago de los costos y el flete que sean precisos para llevar la mercancía al puerto de destino. El riesgo se transmite al comprador en el momento de poner la mercancía a bordo del buque.
• CIF. Además de lo anterior, el vendedor se compromete a contratar un seguro para las mercancías contra el riesgo de pérdida o daño durante el transporte.

Incoterms D. En estas normas el vendedor toma la responsabilidad mayoritaria del proceso, ya no solo es responsable de los pasos anteriores sino que también asume el riesgo de viaje de la mercancía y entrega el producto en el país de destino. Estos Incoterms se recomiendan para productos delicados que requieran del vendedor el asegurar de que lleguen en buen estado hasta el punto de entrega y al mismo tiempo no se recomienda si el destino es un país con mala infraestructura.

Esta categoría está dividida en los términos Delivered at Place (DAP) o Entregado en el lugar Delivered at Place Unloaded (DPU) o Entregado en el lugar descargado y Delivered Duty Paid (DDP) o Entregado con derechos pagados.

• DAP.  La mercancía se pone a disposición del comprador en el medio de transporte preparado para la descarga en el lugar convenido. El vendedor corre con todos los riesgos que implica el transporte, pero no asume la descarga.
• DPU.  La mercancía se pone a disposición del comprador al descargarla en el lugar convenido. Hasta el momento de la descarga, el vendedor corre con todos los riesgos. Antes de Incoterms 2020 se le conocía como DAT (Delivered At Terminal) pero el término se actualizo por lo específico que era la palabra “terminal” y que no incluía otros puntos de llegada.
• DDP.  No hay entrega hasta que la mercancía se pone a disposición del comprador, preparada para la importación en el medio de transporte de llegada y preparada para la descarga en el lugar de destino. En este caso, se asume el mismo riesgo que en DAP, con el añadido de que el vendedor deberá despachar la mercancía tanto para la exportación como para la importación.

Estas reglas vinculan únicamente a comprador y vendedor, no teniendo vinculación alguna en relación con el contrato que se suscriba con la empresa transportista, más allá de determinar quién asume la contratación y pago de la misma.

Los INCOTERMS ayudan diariamente a concretar negocios de importación y exportación, ya que determinan costos, riesgos y obligaciones de las partes, en tanto la remisión expresa a los mismos evita la redacción de cláusulas completas en los contratos individuales, quedando automáticamente incorporados todos los extremos del término con la mera alusión al mismo en el contrato.

Publicado el Texto Refundido de la Ley Concursal

El 7 de mayo de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). EL TRLC entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020 y, entre otras normas, derogará la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) y algunas –aunque no todas– de sus disposiciones adicionales y finales.

Tiene como objetivo el regularizar, aclarar y armonizar las diferentes reformas que ha sufrido la Ley Concursal, de 2003, suscitando incluso problemas en su lectura, interpretación e incluso la comprensión de la lógica interna del sistema concursal.

La nueva redacción no se limita solo a reordenar, sino también a redactar los artículos de modo que, sin alterar el contenido, sean fáciles de comprender y de aplicar, así como eliminar contradicciones y duplicidades. Por otra parte, facilitará las reformas de forma más ordenada, como la que está pendiente por la transposición la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, previsiblemente a mediados del próximo año, que tiene como finalidad establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas.

El TRLC no supone la derogación de las medidas concursales urgentes que se han aprobado con ocasión de la crisis del COVID-19, como el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por lo que temporalmente convivirán ambas normas.

Esta nueva norma se compone de 752 artículos, divididos en tres libros:

Libro I: Del concurso de acreedores.

Libro II: Del derecho preconcursal.

Libro III: De las normas de derecho internacional privado.

Según el preámbulo de la norma se extrae que este texto refundido se basa en el principio de seguridad jurídica, por ello:

“(…) el texto refundido se divide en tres libros: el primero, el más extenso, está dedicado al concurso de acreedores. Pero el lector del texto pronto comprobará que, en la distribución de la materia entre los distintos títulos de que se compone este primer libro, existen diferencias importantes con la sistemática de la Ley 22/2003, de 9 de julio.”

Así, por ejemplo, hay un título específico sobre los órganos del concurso, dividido en dos capítulos, uno dedicado al juez del concurso y otro a la administración concursal; hay, al igual que en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, un título sobre la masa activa y otro sobre la masa pasiva; hay un título sobre el informe de la administración concursal; hay un título propio para el pago de los créditos a los acreedores; y un título sobre publicidad. Esta nueva sistemática ha supuesto el traslado y la recolocación de muchas normas contenidas en títulos diferentes de la Ley Concursal. Entre otros muchos ejemplos significativos, en el título IV, dedicado a la masa activa, no solo se incluye lo relativo a la composición de esa masa o lo relativo a la conservación de la misma, sino también las reglas generales de enajenación de los bienes y derechos que la componen, muchas de ellas ahora contenidas en el título sobre liquidación; el régimen de la reintegración de la masa, procedente del título sobre los efectos de la declaración de concurso; el régimen de la reducción de la masa; y la regulación de los créditos contra la masa, que se enumeraban en aquella parte de la ley que tenía por objeto la composición de la masa pasiva, incluidas las especialidades en caso de insuficiencia de la masa para hacer frente a dichos créditos, materia de la que se ocupaba el título dedicado a la conclusión del concurso.

Las normas concursales generales se integran en los doce primeros títulos de este libro. Simultáneamente, se han excluido de esos títulos aquellas normas especiales que estaban dispersas por el articulado, sin distraer al aplicador del derecho con aquellas particularidades de ámbito más o menos restringido. En el título XIV, que es el título final de este libro I, se han agrupado, junto con el concurso de la herencia, las especialidades del concurso de aquel deudor que tenga determinadas características subjetivas u objetivas.

El libro II está dedicado a ese otro derecho de la crisis que es alternativo – y, en ocasiones, previo- al derecho tradicional de la insolvencia. Este segundo libro se divide en cuatro títulos independientes: el primero, procedente del artículo 5 bis, tiene como objeto la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores; el segundo, se ocupa de los acuerdos de refinanciación, cuyo episódico régimen, tan trabajosamente diseñado por el legislador, adquiere ese mínimo de unidad y autonomía que todos reclamaban; el tercero es el relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago, cuya disciplina se ha añadido a la Ley Concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, modificado por la Ley 25/2015, de 28 de junio; y el último se ocupa de las especialidades del concurso consecutivo, sea a un acuerdo de refinanciación, sea a un acuerdo extrajudicial de pagos. Se ha optado por mantener la terminología de esos nuevos instrumentos legales por ser la incorporada al anejo A del Reglamento (UE) 2015/848, del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia.

Pero la elaboración de este libro ha sido, probablemente, la de mayor dificultad técnica: dificultad por las reconocidas deficiencias, incluso terminológicas, del régimen de estos «expedientes» o «procedimientos». Quizás sea aquí donde los límites de la refundición resultan más patentes: no faltarán quienes consideren que el Gobierno hubiera debido aprovechar la ocasión para clarificar más el régimen jurídico aplicable a esos institutos y, en especial, del régimen aplicable a los acuerdos de refinanciación – un régimen más preocupado por la consecución de determinados objetivos que por la tipificación institucional- , solventando las muchas dudas que la aplicación de las normas legales ha permitido identificar. Sin embargo, en la refundición de esas normas se ha procedido con especial prudencia para evitar franquear los límites de la encomienda, pues la delegación para aclarar no es delegación para reconstruir sobre nuevas bases las instituciones.

En fin, en el libro III se incluyen las normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley Concursal. La razón de la creación de este último libro se encuentra en el ya citado Reglamento (UE) 2015/848. A diferencia del Reglamento (CE) 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, el nuevo Reglamento, es de aplicación no solo a los concursos de acreedores, sino también a los «procedimientos» que el texto refundido agrupa en el libro II. Existen normas del derecho internacional privado de la insolvencia, hasta ahora circunscritas al concurso de acreedores, que deberán aplicarse a los acuerdos de refinanciación y a los acuerdos extrajudiciales de pagos, por lo que la coherencia sistemática exigía esta posposición”.

Se extrae de este preámbulo que, un elevado número de artículo se han redactado de nuevo, para precisar, sin alterar el contenido, cuál es la interpretación de la norma. En el texto refundido se dedica un artículo a cada materia, evitando que un mismo precepto se ocupe de heterogéneas o distintas cuestiones y, al mismo tiempo, el epígrafe de cada artículo intenta anticipar el objeto de la norma. En casos concretos, un solo artículo de la Ley Concursal ha dado lugar a todo un capítulo o a toda una sección.

Así, el artículo 5 bis de la Ley Concursal, sobre comunicación de negociaciones con los acreedores; el artículo 64, sobre los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de trabajo; el artículo 100, sobre contenido de la propuesta de convenio; el artículo 149, sobre reglas legales en materia de liquidación de la masa activa; el artículo 176 bis, sobre especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa; o el artículo 178 bis, sobre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. Un caso particular es el artículo 71 bis, sobre el régimen especial de rescisión de determinados acuerdos de refinanciación, y de la disposición adicional cuarta, sobre homologación de esos acuerdos, que han dado lugar a todo un título.

En definitiva, el Texto Refundido es un paso más en la historia de nuestro Derecho Concursal, y que habrá que analizar y estudiar en detalle de cara a una mayor y mejor comprensión de su contenido respecto del Derecho vigente. Sin embargo, como ya se ha adelantado, no será un texto definitivo, ni siquiera para los próximos meses.

En este sentido, en relación a la oportunidad de su publicación y atendiendo a la situación en la que nos encontramos, es bueno recordar unas palabras del Profesor Olivencia que respecto a las primeras reformas de la LC con motivo de la crisis económica afirmaba lo siguiente:

“(…) La LC responde al Derecho “normal” de tratamiento de una situación patrimonial anómala; la crisis es una situación excepcional, generalizada, extendida como una epidemia o una pandemia, que provoca insolvencias en los patrimonios individuales con un efecto “dominó”, contaminante, transmisible en cadena. Como tal, la crisis no se contiene ni se trata con el Derecho “normal”; exige un Derecho excepcional, extraordinario y transitorio, como es el fenómeno que integra el supuesto de hecho de las normas de excepción. (…)”

Si necesita más información o ayuda en materia concursal, en González Seoane Abogados, contamos con profesionales expertos en Derecho Mercantil, que le guiarán y defenderán sus intereses de una manera óptima.

BREVES APUNTES DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL Y NOVEDADES DEL MISMO

El concurso de acreedores exprés, una solución eficaz para las pymes tras el Covid-19.

Desde González Seoane abogados, teniendo presentes a todos aquellos empresarios que han creado riqueza para el conjunto de la sociedad, y conscientes de la grave situación en la que nos encontramos, desde nuestro departamento de Derecho Concursal ponemos a su disposición una herramienta para que puedan en el futuro seguir emprendiendo y generando riqueza.

La situación de insolvencia que está generando la crisis del Covid19 en la pequeña y mediana empresa, es más que evidente, y ello requiere de respuestas legales eficaces. La actual Ley Concursal, permite articular mecanismos de disolución exprés de sociedades insolventes por causa objetivas, sin que ello suponga un estigma o punto final a la iniciativa empresarial futura de quien ha demostrado ser un buen empresario.

Cuando una empresa es insolvente y no puede hacer frente al pago de sus obligaciones de manera generalizada, está obligada presentar concurso de acreedores, de lo contrario, además de incurrir en responsabilidad, estaría expuesto a que un acreedor pueda instar un concurso necesario a su empresa, con las consecuencias negativas que de ello se puede derivar.

Teniendo en cuenta la realidad actual, cobra especial sentido la figura prevista del artículo 176 bis.4 de la Ley Concursal, que prevé para empresas carentes de activos realizables articular el conocido como concurso de acreedores exprés:

“4. También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Si el concursado fuera persona natural, el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden del apartado 2. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso. La tramitación de la solicitud, los requisitos para beneficiarse de la exoneración y sus efectos se regirán por lo dispuesto en el artículo 178 bis.

Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación.”

El concurso de acreedores exprés es el que se declara y concluye en el mismo acto por insuficiencia de bienes de la empresa. No se nombra a un Administrador Concursal, la empresa se extingue de manera inmediata y tiene los mismos efectos que un concurso de acreedores ordinario.

Para que sea aplicable, tal y como se deduce del tenor literal del referido precepto, es necesario que no sólo que no haya suficiente activo realizable, también se analizarán las posibles responsabilidades concursales de la empresa. La tramitación exprés, se acuerda de oficio por el Juez de lo Mercantil que decidirá, a la vista de la información aportada, si procede activar este procedimiento excepcional.

Podrán beneficiarse de un concurso de acreedores exprés las empresas que estando en situación de insolvencia carezcan de patrimonio, o de tenerlo sea residual a efectos de liquidación. La inexistencia de bienes o de escaso valor vacía de contenido un procedimiento concursal, ya que es previsible que los gastos propios del concurso (tasas, Administrador Concursal, etc.) no sean atendidos.

Resulta ineficaz poner en marcha la maquinaria judicial de un concurso de acreedores cuando no hay bienes que liquidar. Si el objetivo principal de un procedimiento concursal es que los acreedores cobren, al no existir un mínimo de bienes desaparece su finalidad.

La buena fe del empresario es imprescindible para poder optar a esta figura; la LC establece que del análisis que hace el Juez del concurso, no sea “ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros”. Así mismo, habrá que facilitar los suficientes elementos probatorios para acreditar que el administrador de la compañía ha sido diligente y que la situación de insolvencia se ha generado por una causa objetiva.

Los efectos de un concurso de acreedores exprés para un administrador social no difieren respecto a los de un concurso de acreedores ordinario, produciendo a grandes rasgos los siguientes efectos:

• Evita incurrir en responsabilidad por el estado de insolvencia, cumpliendo con la obligación legal de declarar concurso de acreedores.

• Agilización del procedimiento de insolvencia. Se evita un procedimiento judicial largo y tortuoso, compuesto por diferentes fases y que tiene su lógica para empresas con cierta estructura patrimonial.

• Descongestionamiento del sistema judicial. La conclusión de expedientes judiciales de manera rápida genera un ahorro de costes públicos y privados.

• Facilita el reciclaje de empresarios, no estigmatizándoles para el futuro.

Aunque la conclusión exprés, en ningún caso prejuzga la posibilidad de deducir contra los administradores de la sociedad acciones de responsabilidad, no procedería actuar contra éstos por el sólo hecho de la insolvencia y deudas no atendidas, no siendo imputables los supuestos de culpabilidad previstos en la Ley Concursal (164.2 y 165 LC).

Respecto a la interrupción de la prescripción de acciones contra la empresa, los socios, administradores, liquidadores y auditores de la empresa, se genera una ficción por el hecho de la extinción inmediata de la sociedad a pesar de mantenerse ciertos supuestos de responsabilidad.

Al igual que en un concurso ordinario procedería la paralización de ejecuciones, apremios administrativos o tributarios no pudiendo iniciarse nuevas. Los devengos de intereses quedarían suspendidos, salvo los correspondientes a créditos con garantía real y a los créditos salariales reconocidos. Estas últimas cuestiones son muy discutidas por el vacío que esta figura se genera.

El empresario podrá iniciar una nueva actividad empresarial sin problema alguno, al igual que ocurre cuando un concurso ordinario es calificado como fortuito. Respecto a los de derechos y obligaciones que la Ley Concursal y la Ley de Sociedades de Capital establecen a los administradores sociales estos se mantienen inalterados.

En González Seoane Abogados estamos a su disposición para resolver todas aquellas dudas que afecten a su negocio, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. No dude en contactar con nosotros.

De nuevo a vueltas con la cláusula rebus sic stantibus, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo matiza su aplicación.

En la entrada,” Efectos en los contratos de arrendamiento de local del R.D. de Estado de Alarma y crisis Covid-19″. Repercusiones fiscales, hacíamos un análisis sobre la cláusula “rebus sic stantibus” y su posible aplicación en los contratos de arrendamiento de local de negocio, ante los efectos que pudieran derivarse como consecuencia del Estado de Alarma.

En este sentido, debemos trae a colación la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 156/2020, de 6 de marzo, que especifica que para que se pueda determinar la desaparición de la base negocial de un contrato, se requiere imprevisibilidad del cambio de circunstancias acaecido.

Lo novedoso de esta Sentencia es la consideración de la Sala acerca de que en contratos de corta duración no puede extraerse dicha falta de previsión, precisamente porque, según aduce, en los mismos subyace una asunción del riesgo de mutación de sus condiciones que se encontraría dentro de los parámetros coyunturales propios del contrato. El acaecimiento de nuevas circunstancias, por ir referidas a un corto periodo de tiempo, parece que deben tener la consideración de eventualidades cubiertas por el propio contrato, y no se entenderían ni drásticas ni imprevisibles. Conforme a lo anterior, los contratos de corta duración quedarían al margen de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Por lo tanto, a sensu contrario, debe interpretarse que la aplicación de la mencionada cláusula sí sería posible, en principio, en contratos de larga duración, entiéndase los de tracto sucesivo, duraderos, o de ejecución periódica, que recordemos serían los vínculos contractuales bilaterales de continuidad temporal en su ejecución, y cuya vigencia se prolongase durante un lapso de tiempo más amplio.

Será la casuística de los tribunales la que interprete y resuelva qué debe entenderse por larga o corta duración de un contrato. Y a tal fin, conviene advertir que el resumen de antecedentes de la sentencia que comentamos, hace referencia a sendos contratos que una comercializadora multimedia de publicidad suscribió con dos cadenas de televisión, que tenían por objeto la cesión a aquella en exclusiva de la gestión, promoción y venta de espacios publicitarios para la emisión de anuncios en los canales de televisión y radio de dichas cadenas. Según el Pliego de Cláusulas Jurídicas que recoge las condiciones particulares de estos contratos, la duración inicial de los mismos era de dos años, con posibilidad de prórroga de dicho plazo. Producida dicha prórroga, el objeto de la litis se refería a la reclamación del importe de facturas correspondientes a dicho periodo de prórroga (un año).

Efectos en los contratos de arrendamiento de local del R.D. de Estado de Alarma y crisis Covid-19. Repercusiones fiscales.

El arrendamiento de locales de negocio es una actividad económica en la que indudablemente se van a producir efectos por las medidas de confinamiento y cierre de establecimientos acordadas en el RD declarando el Estado de Alarma, especialmente en lo que se refiere al pago de la renta pactada o incluso a su suspensión o extinción.

Esta es una cuestión que no es baladí y tampoco sencilla de resolver y en la que por regla general habrá que estar al caso concreto.

Seguidamente se exponen algunas reflexiones o recomendaciones sobre cómo actuar:

1.- En principio habrá que estar a lo que se haya pactado en el contrato por si en el mismo hay alguna cláusula que prevea los efectos de una fuerza mayor sobre el mismo, tanto en lo referente a su extinción o al pago de la renta. Esto es poco probable pues es raro que en los contratos al uso se haya previsto esta eventualidad.

2.- No existe por el momento regulación legal expresa sobre esta problemática, siendo de la aplicación, en su caso, y en cada caso concreto, la doctrina jurisprudencial denominada “cláusula rebus sic stantibus” a la que más adelante se hará una breve referencia. En principio la decisión de dar por extinguido o suspender los efectos del contrato o modificar el importe del pago de la renta es una cuestión personal de cada uno que tendrá que valorar y negociar con la otra parte del contrato.

3.- Como quiera que las medidas acordadas en el R.D. declarando el estado de alarma solo tienen una duración inicial de quince días, prorrogada por otros quince posteriormente, y en el momento de escribir estas líneas, con anuncio de una nueva prórroga, hay que aconsejar que cualquier decisión que se adopte en principio y por prudencia hay que demorarla hasta ver si habrá nuevas prorrogas de esta situación, las concretas circunstancias de las mismas y por cuánto tiempo. Además, a la vista de la técnica legislativa adoptada por el gobierno en esta situación es probable que en un nuevo RD específico o de rectificación o aclaración de otros anteriores o en las normas complementarias del prorrogado se contemple alguna norma respeto de la situación aplicable a los contratos de arrendamientos de locales en los que se ejerzan actividades a las que se le aplica el cierre, en cuyo caso habrá que estar a lo que allí se disponga.

4.- Si se acuerda la prórroga de las medidas por un plazo de tiempo significativo, como así parece, habrá de negociarse con la otra parte alguna solución que sea razonable y que restablezca el equilibrio de las contraprestaciones mientras dure esta situación, pues de no llegarse a un acuerdo la solución puede ser incierta por mor de la aplicación de la ya citada doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus” que seguidamente se explica, y que en todo caso, tendrá que ser resuelta por los Juzgados y Tribunales en su momento.

La cláusula “rebus sic stantibus”: La doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus” (estando así las cosas), no cuenta con regulación normativa en nuestro derecho, siendo una creación jurisprudencial, pretende establecer un mecanismo de restablecimiento del equilibrio contractual de prestaciones (mediante la modificación del clausulado contractual por vía judicial) ante el advenimiento de circunstancias extraordinarias que rompan dicho equilibrio.

La doctrina “rebus sic stantibus” se desarrolló en España tras la finalización de la Guerra Civil y ha sido históricamente de aplicación excepcional y restringida, por cuanto que supone una excepción a principio “pacta sunt servanda” (lo pactado obliga) consagrado en varios preceptos de nuestro Código Civil y pilar fundamental la seguridad jurídica. En términos generales, los requisitos de aplicación de la doctrina rebus son los siguientes:

1.- Una alteración completamente desconectada de la voluntad de las partes.

2.- Un riesgo impredecible y naturaleza extraordinaria de las circunstancias.

3.- Que produzca una obligación/contraprestación excesivamente onerosa para una de las partes o que supone la frustración del fin del contrato.

La doctrina “rebus sic stantibus” adquirió especial notoriedad en los años 2013 y 2014 a raíz de varias sentencias que consideraron o acordaron su aplicación a casos generados durante la crisis financiera global de finales de la pasada década y principios de la presente.

Sirva de ejemplo de lo anterior, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014, que aplica la cláusula “rebus sic stantibus” y ordena modificar el contrato de arrendamiento de un edificio hotelero en Valencia firmado por la cadena Accor con Residencia Ademuz el 25 de febrero de 1999 con una duración de 25 años. La sentencia consolidaba la doctrina del Tribunal Supremo sobre el régimen de aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, que permite la revisión de un contrato cuando surgen circunstancias nuevas a las existentes en el momento de su firma y las prestaciones de algunas de las partes son excesivamente gravosas rompiendo el equilibrio económico del contrato. La Sala de lo Civil explicaba que el necesario ajuste de las instituciones a la realidad social ha producido en la actualidad un cambio progresivo de la concepción tradicional de la “rebus sic stantibus”, que tenía un marco de aplicación sumamente restrictivo. La resolución afirma que ahora se tiende a una aplicación normalizada de dicha figura y se declara “que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias“.

Nuestro Tribunal Supremo dio marcha atrás en relación con dicha jurisprudencia en los años subsiguientes. Merece la pena destacar, por su interés, la sentencia de 15 de enero de 2019, la cual, en relación con un supuesto donde una conocida compañía hotelera reclamaba (como petición subsidiaria) a su arrendador una rebaja de renta como consecuencia de la crisis, rechazó la aplicación de la cláusula rebus. Dicha sentencia negaba la “desaparición de la base del negocio porque sigue siendo posible el cumplimiento del contenido del contrato” (el arrendatario no se había visto imposibilitado de la explotación del hotel), y declaraba también que “la fijación de una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos demuestra, precisamente, que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria”.

Lo más normal es que si se invoca por un arrendatario la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, el resultado debe conducir a una rebaja de la renta, pero no a una exoneración del pago de ésta, vía suspensión del contrato de arrendamiento. En principio, no tiene sentido cargar solamente sobre una de las partes contratantes los riesgos de una situación extraordinaria.

Otro ejemplo de aplicación de esta lo encontramos en la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, de 27 de mayo que resume la misma afirmando: “… como tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, esta cláusula de «rebus sic stantibus» para que pueda estimarse como sobreentendida en ciertos contratos, fundamentalmente en los de ejecución sucesiva en los que por el transcurso del tiempo puedan variar las condiciones de hecho tenidas en cuenta para contratar, no está recogida en nuestro ordenamiento civil, aunque entiende que puede ser apreciada por los Tribunales, siempre que se den circunstancias determinadas como ya señalaba la sentencia de 12 de junio de 1956 (criterio que se mantiene en sentencias más recientes como la de 15 de Noviembre de 2.000) para que se pueda pedir la revisión o resolución o hasta la suspensión de los contratos, a saber, que se trate de una alteración de los supuestos básicos del contrato, completamente extraordinaria, que origine una desproporción inusitada entre las recíprocas prestaciones de las partes y que no pudieron prever al contratar…”.

Normas de derecho positivo de posible aplicación analógica: Nos encontramos otras regulaciones que pueden aportar ciertos criterios de interpretación, como los contenidos en el artículo 26 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que prevé que cuando la ejecución en la vivienda arrendada de obras acordadas por una autoridad competente la hagan inhabitable, tendrá el arrendatario la opción de suspender el contrato o de desistir del mismo, sin indemnización alguna; siendo así que la suspensión del contrato supondrá, hasta la finalización de las obras, la paralización del plazo del contrato y la suspensión de la obligación de pago de la renta.

Por su lado, el artículo 1575 del Código Civil, al prever determinadas reglas aplicables a los arrendamientos de predios rústicos, establece que el arrendatario tendrá derecho a rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos; entendiéndose por caso fortuito extraordinario el incendio, la guerra, la peste, la inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.

Es razonable prever que, en ausencia de una regulación contractual que haya establecido una específica distribución de los riesgos asociados a este tipo de eventualidades, observemos en próximas fechas un aumento considerable la litigiosidad de estos arrendamientos, especialmente, si este escenario excepcional se extiende en el tiempo, tal y como parece.

Tampoco podemos dejar de mencionar que la actual situación de emergencia no solo afecta a las relaciones jurídicas entre arrendadores y arrendatarios en la determinación de la renta, sino que, adicionalmente, existen otras múltiples consecuencias que habrán de revisarse caso a caso; tales como las implicaciones en los activos objeto de arrendamiento que hayan sido objeto de financiación o refinanciación (con sus eventuales garantías hipotecarias, pignoraticias, etc.) así como las derivadas de los contratos de seguro (tales como los seguros de pérdida de alquileres).

Repercusiones fiscales de los posibles acuerdos entre arrendador y arrendatario en las condiciones de los contratos: Aun cuando es probable que normativamente el Gobierno pueda adoptar algún acuerdo que afecte a los arrendamientos de locales en estos próximos días, resulta conveniente que nos planteemos las implicaciones a efectos de IVA que puedan tener las modificaciones que, a causa del Covid19, se puedan estar produciendo en las condiciones de los alquileres de inmuebles distintos de vivienda.
A nuestro juicio estas posibles repercusiones pueden ser las siguientes:

a) Suspensión del contrato de arrendamiento: Se suspende el contrato de arrendamiento y, en consecuencia, las obligaciones derivadas del mismo para ambas partes. Por tanto, se podría defender que no se produciría hecho imponible (no existiría prestación de servicios) y que no se devenga el Impuesto durante el periodo en suspensión.

b) Aplazamiento en el pago de la renta: Se aplaza el pago de las rentas acordando un nuevo calendario diferido de pagos. A diferencia de la opción anterior, el contrato no se suspende y, por lo tanto, el servicio seguiría prestándose, pero con una exigibilidad diferida en cuanto al pago de las rentas. En este caso, cabría defender que dicha modificación en la exigibilidad de las rentas supondría una modificación del devengo del Impuesto y, en consecuencia, el mismo no se devengaría durante el periodo en que el pago estuviera aplazado. Hay que tener en cuenta que el límite temporal que marca en este sentido la Ley del IVA es que la exigibilidad no puede establecerse con una periodicidad superior a un año natural; si así fuese, el devengo del Impuesto se produciría el 31 de diciembre por la parte proporcional.

c) Condonación del pago de la renta: Se condonan determinadas rentas derivadas del contrato de arrendamiento. Podría considerarse que la condonación de la renta supone la aplicación de un descuento por la totalidad de la misma y, en consecuencia, el Impuesto se devengaría sobre una base imponible igual a cero. Es muy probable, no obstante, que la Administración discutiera la aplicación de dicho criterio argumentando la existencia de un autoconsumo de servicios.

Todas estas alternativas pueden tener importantes implicaciones adicionales civiles/mercantiles y fiscales, por lo que es imprescindible que se consulte con el despacho antes de poner en práctica cualquiera de ellas.

Responsabilidad de los administradores ex artículo 367 LSC por deudas anteriores a su nombramiento.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de noviembre de 2019 ( Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo) resuelve el alcance material y temporal de la responsabilidad por deudas de los administradores sociales del art. 367 LSC, cuando exteriorizada la causa de disolución y nacida la deuda, se produce una sucesión de administradores sociales ninguno de los cuales convoca junta general para acordar la disolución societaria, pudiendo en dicho periodo producirse nuevas deudas generadas igualmente en situación de causa de disolución.

En tal caso aparece como cuestión problemática el determinar qué deudas   son   imputables   a   cada    administrador    social,    pudiendo optarse:

1.- por extender a todos los administradores sociales la responsabilidad solidaria de la totalidad de las deudas nacidas con posterioridad a la causa de disolución, sean anteriores o posteriores a la asunción del administrador social, o

2.- hacer responsable al administrador social de las deudas generadas durante el ejercicio de su cargo; pues en ambos casos el Tribunal Supremo ya declaró [STS, 1ª, de 2.12.2013] que el administrador social no responde de las deudas nacidas con posterioridad a su cese.

Partiendo del reproche jurídico que subyace en el art. 367 LSC (incumplir el deber de promover la disolución societaria cuando concurra causa de disolución) y de la justificación de la responsabilidad (riesgo de garantía patrimonial insuficiente para los nuevos acreedores que contratan ya existente una causa de disolución) sostiene el Tribunal Supremo que limitada la responsabilidad del administrador a las deudas nacidas después de la concurrencia de la causa de disolución, en caso de posterior cambio de administrador “…para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese…“.

En consecuencia, será la propia conducta del nuevo administrador designado en situación de disolución, por causa de incumplimiento de su deber legal en el plazo de dos meses desde la asunción del cargo, la que determine su responsabilidad personal por deuda ajena, siempre que ésta sea posterior a la asunción del cargo de administración social, y anterior a su cese.

Concluye, por ello, que la responsabilidad del nuevo administrador “…alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese…“

Carácter ganancial de los beneficios de las sociedades de capital. Especial referencia a los beneficios destinados a reservas.

La STS (Civil Pleno) de 3 febrero de 2020, Ponente José Luis Seoane Spigelberg, resuelve la cuestión de determinar el carácter ganancial de los beneficios destinados a reservas por una sociedad de capital de la que es socio uno solo de los cónyuges, y, por lo tanto, si, una vez disuelta la comunidad ganancial, existe un derecho de crédito contra el cónyuge accionista o partícipe por las ganancias sociales no repartidas.

En este sentido considera que los beneficios de las sociedades de capital tienen carácter ganancial, en cambio, los beneficios destinados a reservas no son gananciales. Son gananciales los dividendos y beneficios, cuyo reparto haya sido acordado por la Junta de Socios constante la sociedad de gananciales, y su reparto se lleve a cabo en un momento posterior a la disolución de aquella, a salvo de este criterio, como no podía ser de otra manera, estarían los supuestos de fraude de ley, en cuyo caso, los beneficios no repartidos se podrán reputar gananciales, y como tales incluidos en las operaciones liquidatarias del haber común, refiriendo el caso de sociedades familiares o controladas por un cónyuge, como socio único o mayoritario, pueden adoptarse acuerdos sociales con la aviesa finalidad de que los beneficios, de uno o varios ejercicios económicos, se destinen a reservas, para hurtar el derecho a la percepción de dichas ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular.

Las conclusiones a las que llega el Tribunal Supremo son las que a continuación se transcriben:

a) Los beneficios destinados a reservas, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, sometidos al concreto régimen normativo societario, no adquieren la condición de bienes gananciales.

b) Los dividendos, cuyo reparto acordó la junta general de socios, tienen naturaleza ganancial.

c) No pierden tal condición jurídica y deberán incluirse como activo de la sociedad legal de gananciales, los beneficios cuyo acuerdo social de reparto se hubiera acordado vigente la sociedad ganancial, aunque su efectiva percepción se materialice tras la disolución de la misma.

d) En los supuestos de fraude de ley, los beneficios no repartidos se podrán reputar gananciales, y como tales incluidos en las operaciones liquidatarias del haber común.

El Alto Tribunal lo razona del siguiente modo:

“ (…) No obstante lo anterior, a la hora de resolver las discrepancias de criterio entre nuestras audiencias provinciales, y dado el vacío normativo existente al respecto, al no hallarse contemplado expresamente el tratamiento jurídico de los beneficios destinados a reservas en la regulación del régimen económico matrimonial de gananciales en el CC, este Tribunal estima más sólida, y, por consiguiente, se inclina por la tesis que niega carácter ganancial a las reservas, que permanecen en el patrimonio de la sociedad mercantil asentadas en su contabilidad, con la particularidad que se dirá en el caso de la existencia de fraude.

En primer lugar, ostentan la consideración legal de gananciales los dividendos cuyo reparto se ha acordado, en tanto en cuanto provienen de las acciones o participaciones sociales de titularidad privativa de uno de los cónyuges, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1347.2 del CC y 93 a) LSC; mientras que los beneficios destinados a reservas permanecen integrados en el patrimonio de la sociedad, que cuenta con una personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( art. 33 LSC).
En efecto, las sociedades de capital son ante todo personas jurídicas, y como tales constituyen un centro de imputación de derechos y obligaciones propios. La sociedad y sus socios ostentan personalidades distintas y patrimonios diversos sin comunicación entre sí.

En este marco de la autonomía de la sociedad con respecto a sus socios corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico (arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos.

El socio únicamente puede, ante un acuerdo de esta naturaleza, ejercitar su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC, siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello; o impugnar el correlativo acuerdo de la junta general, en el caso de considerar haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales, como así lo ha venido admitiendo la jurisprudencia (ver la doctrina de las SSTS 418/2005, de 26 de mayo y 873/2011, de 7 de diciembre).
En definitiva, el cónyuge socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que no se transmuta en concreto hasta que existe un acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones (arts. 160 y 273 LSC), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas.

La jurisprudencia ha reconocido por ejemplo en la STS 60/2002, de 30 de enero, cuya doctrina reproduce la STS 873/2011, de 11 de diciembre, que: “[e]l accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago”.

Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario.

Por otra parte, la constitución de fondos de reserva responde a autónomas decisiones adoptadas por la sociedad de capital, en el ámbito específico e independiente de su competencia en la gestión del objeto social, en otras ocasiones resultan normativamente impuestas en el caso de las reservas legales o derivadas de una disposición de los estatutos sociales que así expresamente lo exijan, toda vez que dichas reservas pueden ser voluntarias, legales o estatutarias (arts. 273 y 274 LSC).

Pueden hallarse justificadas por la necesidad de autofinanciación, para obviar las dificultades de encontrar financiación externa o asumir los costes que ello supone. Sirven para acrecentar el patrimonio de la empresa, asegurando un fondo de solvencia con respecto a los acreedores sociales, así como una garantía de pervivencia frente a los avatares del mercado. Valen para compensar un patrimonio neto negativo de ejercicios económicos precedentes. En definitiva, constituyen todas ellas opciones cuya elección compete a la voluntad social exteriorizada en la junta general y no subordinadas a la voluntad individual de sus socios, incluso, son impuestas directamente por la ley.

Las reservas, comoquiera que tienen su origen en el resultado positivo de un ejercicio económico, son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social. El beneficio contabilizado puede desaparecer por pérdidas ulteriores y es perfectamente factible, incluso habitual y frecuente, que el cónyuge socio nunca llegue a participar en dichos beneficios. Los dividendos, por el contrario, sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción.

En definitiva, considera la sala que los beneficios generados no deben formar parte del activo ganancial, en tanto en cuanto no se declare el derecho del cónyuge titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito que, por su naturaleza de fruto, se integra en la masa ganancial.

De tal forma que, si la decisión social de distribución de beneficios se ha acordado vigente el régimen ganancial, los dividendos serán comunes, aun cuando su efectiva percepción se materialice con posterioridad a la disolución de dicho régimen económico matrimonial, puesto que el derecho de crédito, en tal caso, nació vigente el consorcio. Sin embargo, no ostentarán tal condición jurídica, cuando el acuerdo de distribución de beneficios se adopte posteriormente; pues los frutos de los bienes privativos, tras la disolución de la sociedad de gananciales, ya no son comunes.

Por otra parte, el cónyuge socio, dada su condición de titular privativo de las acciones o participaciones sociales, puede gestionarlas conforme a su conveniencia, incluso enajenarlas sin necesidad de contar con el consentimiento de su consorte ( arts. 1381 y 1384 CC). En este último caso, el fondo de reserva constituido se transmite con las acciones o participaciones sociales al adquirente y su materialización en dividendo corresponderá a quien sea titular de las mismas, cuando la sociedad de capital así expresamente lo decida.

El cálculo del importe de las acciones o participaciones sociales tendrá en cuenta el balance de la sociedad del que formarán parte los beneficios retenidos como reservas, sin que exista derecho alguno de participación del cónyuge del socio enajenante en el precio obtenido de una transmisión onerosa de tal clase, que será de naturaleza privativa ( art. 1346.3º CC). Tampoco se regula, como es natural, la intervención del cónyuge no titular para donarlas, pese a que incorporen la hipotética suma destinada a reservas. Desde esta perspectiva, podrá entenderse que las ganancias no repartidas se integran en la cuota social.

Caso distinto sería que se invirtieran fondos gananciales en la sociedad de capital en cuyo caso podrá entrar en juego del art. 1360 del CC.

El hecho de que el beneficio de un ejercicio social no se reparta, al integrarse en el fondo de reserva, es cierto que no deja de ser ganancia y como tal fruto, pero nacido de la propia actividad productiva de la sociedad, sometido a sus avatares e integrado en el patrimonio de la mercantil para la realización de su objeto social, sin constituir, por consiguiente, fruto percibido por el cónyuge socio vigente el régimen ganancial y como tal integrado en el patrimonio común. En consecuencia, no consideramos al cónyuge titular deudor de la sociedad de gananciales con respecto a las reservas constituidas, cuyo destino puede venir determinado legal o estatutariamente o por acuerdo de la junta general, y que incluso puede acontecer, como no deja de ser frecuente, que nunca llegue a percibirse como beneficio imputable a las acciones o participaciones sociales.

Este específico régimen legal nos aparta de la regulación de los derechos reales sobre las acciones o participaciones sociales de los arts. 127 y siguientes de la LSC, dentro de los cuales se encuentran las disposiciones relativas al usufructo de tal clase regulado en el invocado art. 128 LSC que, por las razones expuestas, no consideramos aplicable a la comunidad germánica o en mano común, que conforma la naturaleza de la sociedad ganancial, y, por consiguiente que, a la disolución de la sociedad, el cónyuge socio sea deudor por el incremento del valor de las acciones o participaciones sociales respecto a unas reservas que expresadas en el balance, según el precitado art. 128 de la LSC, comprenderían además todas ellas “cualquiera que sea la naturaleza o denominación” como norma dicho precepto.

El usufructo regulado en la LSC tiene connotaciones propias. Es un derecho real limitativo del dominio, que se puede constituir por actos inter vivos o mortis causa, tanto a título oneroso como gratuito, y las relaciones internas entre usufructuario y nudo propietario se regirán por lo establecido en el título constitutivo, y, en su defecto, por lo previsto en la LSC y supletoriamente el CC ( art. 127 LSC). Sería factible, por lo tanto, que en el título constitutivo se limitase el derecho a la percepción de dividendos de la manera pactada por las partes, en tanto en cuanto pueden establecer convencionalmente el contenido de tal derecho.

En definitiva, como señalan las SSTS 256/2015, de 20 de mayo y 186/2017, de 15 de marzo, en el usufructo de participaciones sociales cabe distinguir un doble ámbito de relaciones jurídicas, externas con la sociedad, e “internas entre usufructuario y nudo propietario, que estarán sujetas a lo que sobre el particular establezca el título constitutivo o resulte de la legislación que le sea aplicable y que, como algo ajeno a los intereses sociales, queda al margen de la autonomía normativa de los estatutos”.
Por todo el conjunto argumental expuesto, no consideramos aplicable el régimen jurídico del art. 128 LSC a la determinación del patrimonio ganancial.

(…) Tratamiento específico de los supuestos de comportamiento fraudulento del cónyuge titular de las acciones y participaciones sociales.

Ahora bien, en sociedades familiares o controladas por un cónyuge, como socio único ( art. 12 LSC) o mayoritario, pueden adoptarse acuerdos sociales con la aviesa finalidad de que los beneficios, de uno o varios ejercicios económicos, se destinen a reservas, para hurtar el derecho a la percepción de dichas ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular.

Un comportamiento de tal clase, en atención a las circunstancias concurrentes, podría ser considerado en fraude de ley ( art. 6.4 CC) y determinaría la aplicación del precepto que se pretendía eludir ( arts. 1347.2 y 1397.3 del CC).

La jurisprudencia societaria, contenida en las SSTS de 19 de diciembre de 1974, 16 de julio de 1990 y 28 de mayo de 1998, ha reconocido que el derecho del usufructuario no podía quedar vacío de contenido por el abuso de derecho del nudo propietario, y ello aun cuando la decisión de aplicar los beneficios a reservas favoreciera los intereses sociales y la acción del usufructuario se fundara bien en la prohibición del enriquecimiento injusto, bien en el art. 1258 CC o bien en su art. 1256. En definitiva, como señala la STS 125/2012, de 20 de marzo, en cuanto a la jurisprudencia, no cabe duda de que su sentido general es que el derecho de usufructo no queda vacío de contenido, en perjuicio de usufructuario, por la doble circunstancia de que la sociedad, merced al voto del nudo propietario, acuerde no distribuir dividendos y, al mismo tiempo, no haya compensación alguna en favor del usufructuario a la finalización del usufructo.

Pues bien, siendo la expuesta la jurisprudencia que rige en materia de usufructo de acciones y participaciones sociales, de la misma manera no puede ampararse la actuación fraudulenta del cónyuge titular directamente encaminada a evitar el reparto de dividendos, con la intención de que no se integren en el haber común de la sociedad ganancial en la que participa el otro cónyuge, como integrante y copartícipe de la misma ( art. 1344 CC).

Todo ello, sin perjuicio además de la aplicación de lo normado en los arts. 1390 y 1391 del CC. Conforme al primero de los mentados preceptos “si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto”, y según dispone el segundo de ellos: “cuándo el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible (…)”.

Ley de Segunda Oportunidad y exoneración de las deudas. La posibilidad de volver empezar.

En González Seoane Abogados, especialistas en Derecho concursal, contamos con una acreditada experiencia en la aplicación práctica de la Ley de segunda oportunidad.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Segunda Oportunidad, las personas físicas respondían de por vida de sus deudas, ahora, los particulares, pequeños emprendedores y autónomos podrán quedar exonerados de todas sus deudas, y tener una segunda oportunidad.

Si se encuentra en una situación de alto endeudamiento, y no puede hacer frente a la misma, contacte con nosotros, le ayudaremos a la consecución del beneficio de exoneración de las deudas.

Esta Ley está pensada para personas físicas que tengan una situación de insolvencia y que, por tanto, no puedan afrontar sus deudas (préstamos hipotecarios, personales, tarjetas de crédito, préstamos rápidos, avales y otras deudas).

El procedimiento, encaminado a la exoneración de todas las deudas, se inicia instando una mediación concursal, el Notario o, en su caso, el Registrador Mercantil o Cámaras de Comercio (para las personas físicas comerciantes) nombra a un mediador concursal que será el encargado de mediar con los acreedores, donde se propondrán importantes quitas y esperas para llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con ellos.

Si no se alcanza un acuerdo, se iniciará ante el Juzgado correspondiente el concurso consecutivo, que nombrará a un administrador concursal. Liquidado todo el activo del concursado, y siempre que la calificación del concurso sea declarado como fortuito (deudor de buena fe), por parte del abogado del deudor se solicitará al juez la exoneración de todas las deudas insatisfechas, si se cumplen los requisitos establecidos por la ley para acceder al mecanismo de la exoneración, esto es: no haber sido condenado por delitos contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social en los diez años inmediatamente anteriores, no haber actuado con dolo en el agravamiento de la crisis y en el concurso y haber intentado una solución amistosa previa, en cuyo caso el Juez acordará la exoneración de la deuda, y de este modo iniciar una segunda oportunidad…