Compliance Penal. Prevea las responsabilidades penales de su empresa y de la dirección implantando un plan de prevención.
Compliance es el término anglosajón utilizado para referir a Cumplimiento, es decir al conjunto de medidas preventivas, ya sean técnicas u organizativas, que permiten a una empresa mantenerse adaptada a la legalidad y actuar en los mercados de forma ética y responsable, evitando así responsabilidades civiles y penales derivadas de incumplimientos
Desde la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, las personas jurídicas responden penalmente por los delitos cometidos en su seno, tal y como quedó plasmado en el artículo 31 bis. Sin embargo, esta primera regulación estaba cargada de imprecisiones, ambigüedades y dudas interpretativas por lo que, cinco años después, el artículo fue modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el sentido de aclarar el modelo de 2010 y delimitar el contenido del control que tiene que efectuar la empresa para exonerarse. Es decir, las empresas podrán eximir su responsabilidad penal si tienen implantado, y efectivamente aplican, un sistema de Compliance Penal.
Las empresas responderán penalmente por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, o en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales y administradores o por sus empleados. En cuanto a los delitos que son susceptibles de ser cometidos, no son todos los que figuran en el Código Penal, sino que el legislador establece un listado cerrado muy variado que engloba, por ejemplo, delitos económicos (estafa, tráfico de influencias, blanqueo de capitales, etc), descubrimiento y revelación de secretos, difusión de noticias y rumores falsos y uso de información privilegiada, corrupción entre particulares, delitos contra la salud pública, fraude a la seguridad social o a la hacienda pública, delitos contra la propiedad intelectual, delitos contra el medio ambiente…
Las penas que se contemplan para las personas jurídicas, en virtud del principio de proporcionalidad, variarán en función de la gravedad del delito cometido y de las características de cada empresa u organización. El catálogo completo de sanciones es el siguiente:
- Multa por cuotas o proporcional.
- Disolución definitiva de la persona jurídica.
- Suspensión de las actividades hasta 5 años.
- Clausura de locales o establecimientos hasta 5 años.
- Prohibición de realizar en el futuro las actividades en el marco de las cuales se ha cometido el delito, ya sea de forma definitiva o por plazo que no exceda los 15 años.
- Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas hasta 15 años.
- Prohibición para contratar con el sector público hasta 15 años.
- Inhabilitación para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de Seguridad Social hasta 15 años.
- Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores hasta 5 años.
Como consecuencia de lo anterior, ha surgido la necesidad de que las empresas cuenten con medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. La empresa no responderá en todo caso, la Ley prevé ciertos mecanismos cuya observancia le permitirá exonerarse y que, por lo general, se basan en el deber de control.
Pues bien, esta finalidad es la que se persigue con el Corporate Compliance o sistema de control de cumplimiento normativo. Se trata de un sistema de organización y gestión que debe implantar la empresa para evitar, o atenuar, su responsabilidad penal. Este sistema está compuesto por un conjunto de normas de carácter interno sobre prevención, formación, detección y control de riesgos legales y que conforman auténticos modelos de conducta y buenas prácticas.
La implantación de un sistema de Corporate Compliance en la empresa, así como el asesoramiento y seguimiento por parte de un Compliance officer, permite evitar el riesgo penal. Los requisitos legalmente exigidos y que permiten determinar la eficacia de este tipo de programas son:
- Identificación de los riesgos penales: consiste en elaborar un ‘’mapa de riesgos’’ esto es, examinar qué actividades pueden dar lugar a la comisión de un delito.
- Establecer protocolos de adopción y ejecución de decisiones, es decir, una vez identificados los riesgos, la empresa debe mostrar su voluntad de actuación y las medidas que se tomen deben corresponderse con esa voluntad.
- Contar con modelos de gestión de recursos financieros y que estos sean adecuados para impedir la comisión de delitos. La empresa debe haber destinado una parte de su presupuesto al desarrollo de los programas de compliance.
- Obligación de informar de riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. La empresa debe establecer mecanismos a través de los cuales todo empleado, cliente o proveedor pueda informar de la posible comisión de un delito al responsable de cumplimiento legal.
- Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo, siempre que tal incumplimiento no tenga reproche penal, pues en ese caso será necesario informar a la autoridad competente.
- Realizar verificaciones periódicas del modelo y su eventual modificación. El sistema de Compliance deber ser un elemento vivo susceptible de adaptación a los eventuales cambios que se puedan producir tanto a nivel interno (cambios en la organización, estructura…) como externo (cambios legislativos…).
Se trata de una tarea compleja que requiere conocimientos específicos en la materia, especialmente por la relevancia de las consecuencias que acarrea cuando no se realiza adecuadamente. Por ello, deberá contar con el asesoramiento de grupo de expertos en Compliance, respaldados por abogados como los que forman parte del equipo de González Seoane Abogados, que cuenta con especialistas en todas las ramas del Derecho, ya que el modelo de prevención no se circunscribe exclusivamente al ámbito penal, sino que debe darse cumplimiento a la totalidad de áreas, para que las empresas se doten de mecanismos eficaces de prevención.
Por ello, desde González Seoane Abogados recomendamos a las empresas y empresarios autónomos adopten sus sistemas de prevención y gestión del riesgo, lo que no sólo servirá para contar con una posible eximente en caso de verse la empresa inmersa en un procedimiento penal ante los tribunales, ahorro de importantes cuantías en concepto de responsabilidad civil o sanciones pecuniarias, sino que permite tener un mayor conocimiento y control sobre el funcionamiento interno de la organización y sus procesos.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el código penal
Desde el departamento de derecho penal de González Seoane Abogados, conscientes de la indudable incidencia que tiene en la organización empresarial el establecimiento en nuestro sistema jurídico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, ofrecemos un servicio jurídico-penal integral, que incluye la preparación ad hoc de protocolos preventivos tras el análisis exhaustivo de las características de la empresa, sus actividades y actuaciones que previene las actuaciones delictivas en la empresa y por tanto las posibles consecuencias jurídicas. A su vez junto con el protocolo de actuación para la prevención de las actividades delictivas en la organización hemos desarrollado un programa de de gestión de los riesgos penales.
Ambas herramientas tienen por objetivo reducir los riesgos penales en la empresa, sus administradores y directivos; tanto en una posible investigación penal como en las posibles consecuencias jurídicas en el caso de que se estime cierta responsabilidad como consecuencia de los actos delictivos. Con el sistema de supervisión y control de cumplimiento normativo (Corporate Compliance) de González Seoane Abogados, velamos por la reputación de la empresa, así como otros costes de diferentes índoles, además de las consecuencias negativas que pueden afectar a administradores y directivos.
La simple investigación o sospecha de que la organización ha cometido un ilícito societario, tributario, urbanístico…, puede tener efectos devastadores sobre el crédito y credibilidad de la empresa.
A continuación les exponemos brevemente las líneas maestras de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas:
1.- El término “persona jurídica” comprende el concepto regulado en los artículos 35 del Código Civil y 116 del Código de Comercio.
En cuanto a las personas jurídicas de Derecho Público de conformidad el apartado 5 del citado artículo 31 bis del Código Penal establece la inaplicación del precepto al Estado y demás Administraciones Públicas, salvo que se aprecia por los órganos jurisdiccionales que se ha utilizado esta forma jurídica para eludir una eventual responsabilidad penal.
Por tal deberán entenderse todos aquellos organismos y entidades pertenecientes tanto a la administración estatal como a las restantes administraciones territoriales (autonómicas, locales, etc.), así como aquellos otros que hayan resultado constituidos con base en normativa sectorial de naturaleza administrativa y cuenten con personalidad jurídica propia para actuar en derecho.
2.- La responsabilidad penal establecida en este artículo solo puede aplicarse en relación a aquellos delitos concretos en que se regule de manera expresa su previsión, es decir, estafa, fraude fiscal o a la Seguridad Social, cohecho, descubrimiento y revelación de secretos, delitos contra la propiedad intelectual o industrial, alzamiento de bienes, delitos contra el medio ambiente y la ordenación del territorio, blanqueo de capitales, el novedoso cohecho entre particulares, etc.(artículos 177 bis.7, 189 bis, 251 bis, 261 bis, 264.4, 327 y 328.6, 348.3, 369 bis, 427.2, 430, 445.2 y 576 bis.2)
3.- Se prevén dos cauces para establecer la responsabilidad penal, esto es, por la actuación delictiva de sus representantes legales y administradores de hecho y derecho; y por la actuación delictiva de las personas físicas integradas en su organización pero realizado por cuenta o en provecho de la propia persona jurídica.
4.- Sigue en vigor la tradicional responsabilidad penal del representante legal de una persona jurídica por los hechos cometidos por cuenta y en representación de ésta (art.31 CP). De forma que la aplicación simultánea del nuevo artículo antes comentado y éste produciría dos consecuencias punitivas simultáneas: una sobre la persona física y otra sobre la persona jurídica.
5.- Al no establecerse excepción alguna al principio de culpabilidad criminal (art.5 y 12 del C.P.) resulta claro que para imputar a una persona jurídica la comisión delictiva deberá acreditarse el dolo o la imprudencia en la actuación u omisión que se atribuya a la misma y que no tiene por qué coincidir con el dolo o imprudencia del representante legal.
6.- En cuanto al supuesto de actividad delictiva imprudente imputable a la persona jurídica, ésta deber ser grave.
7.- Se establece un sistema específico de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que son:
Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. La creación de dos regímenes de atenuación penal (el general y este especial) puede resultar muy disfuncional desde el punto de vista de defensa ante los Tribunales, pero con el tiempo se verá si las resoluciones judiciales aplican estos sistemas como excluyentes entre sí. 
8.- En el artículo 33 del Código Penal se establece además unas penas específicas para las personas jurídicas, en concreto:
“Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:
Multa por cuotas o proporcional.
Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal.
El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.
Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.
9.- El artículo 116 del Código Penal resulta ampliado en un párrafo 3, según el cual:
“La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos”.
10.- Por último, comentar la posibilidad, prevista en el artículo 130.2 del Código Penal de que a consecuencia de la realización de determinadas operaciones societarias, la responsabilidad criminal correspondiente a una persona jurídica pueda resultar transmitida.
Señala el artículo 130.2 recientemente promulgado que “la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella”.
En un segundo párrafo, continúa señalando el mismo artículo 130.2 que “no extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
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