Publicada la reforma de la Ley Concursal
Se ha publicado en el BOE del 11 de ocutre de 2011, la ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal.
Esta reforma parte del reconocimiento de sus principios esenciales, en concreto, la triple unidad legal, de disciplina y de procedimiento, supone una actualización integral de nuestro Derecho concursal a la vista de la corta pero intensa experiencia y aplicación de la Ley del 2003, del Derecho Comparado y de su evolución.
La reforma toma como referencia la situación económica actual tanto para la adopción de las medidas como para la valoración de su implementación, donde podemos destacar los siguientes aspectos:
1.- Ante todo, la ley profundiza en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación. La ley se ocupa de la comunicación formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores, regula con detalle los deberes de las partes que negocian el acuerdo y, sobre todo, establece la homologación judicial de tal acuerdo, que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes. Además, se incorpora a nuestro ordenamiento el llamado «privilegio del dinero nuevo». Con estos cambios, se perfecciona la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo.
2.- La ley pretende, que la solución de la insolvencia no se retrase en el tiempo, algo que no hace sino perjudicar al concursado y a sus acreedores al minorar el valor de sus bienes de cuya realización depende su cobro, eliminar posibilidades de garantizar su viabilidad y aumentar los costes.payday loans Para ello, se simplifica y agiliza el procedimiento concursal, favoreciendo la anticipación de la liquidación, impulsando y regulando un verdadero procedimiento abreviado y ofreciendo soluciones específicas en la fase común y en el convenio.
La anticipación de la liquidación representa una importante novedad: se estructura de manera distinta la apertura de la fase de liquidación del concurso, lo que hace innecesaria la distinción entre liquidación ordinaria y liquidación anticipada y permite tramitar de manera más rápida aquellos concursos en los que el deudor solicite la liquidación en los primeros momentos.
La ley se detiene en la regulación de un verdadero concurso abreviado, ofreciendo soluciones más rápidas y económicas cuando concurran determinadas circunstancias que la experiencia de estos años de aplicación de la Ley Concursal ha permitido constatar, tales como la situación de la empresa en crisis, el número de trabajadores, las negociaciones que la empresa pudiera haber iniciado para su venta o la modificación estructural de la sociedad deudora. En fin, la solución rápida y económica del concurso trata de conseguirse ofreciendo al deudor el incentivo consistente en no formar la sección de calificación si alcanza con sus acreedores un convenio anticipado, siempre que no sea especialmente gravoso.
Por otro lado, las modificaciones procesales alcanzan también al incidente concursal, que restringe aún más la posibilidad de celebrar una vista, como reflejo de la opción preferente de una tramitación escrita más rápida.
4.- Se pretende favorecer la solución conservativa del concurso. Así se plasma en el reforzamiento de la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el concurso de acreedores. A igual propósito responde la consideración expresa de que los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa. Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo protector de ese «dinero nuevo» que contribuye a la continuidad de su actividad. El mismo fin se manifiesta también en la posibilidad de adquisición de créditos concursales, suprimiendo la prohibición de voto, aunque sólo cuando el adquirente sea una entidad sometida a supervisión financiera.
5.- El enjuiciamiento de las cuestiones laborales sometidas al proceso concursal deben tenerse en cuenta de manera prioritaria los principios inspiradores de la rama social del Derecho. A este respecto, se introducen las modificaciones precisas en el procedimiento del artículo 64 de la Ley Concursal para evitar tanto conflictos con la jurisdicción social y la autoridad laboral como incrementando el peso de la valoración que se ha de hacer en el concurso de su impacto sobre los trabajadores. Se resuelven también las dudas jurídicas planteadas en torno a la calificación como créditos contra la masa de los créditos salariales e indemnizaciones en caso de despido o extinción de la relación laboral. Asimismo, se incorpora la regulación expresa en sede concursal de la subrogación legal del Fondo de Garantía Salarial en los créditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe a los trabajadores por cuenta del empresario en el marco de lo dispuesto en el citado artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.
6.- La potenciación que se efectúa de las funciones de la administración concursal y el refuerzo de los requisitos para ser nombrado administrador concursal, permitiendo una mejor valoración por el juez del concurso de la experiencia y formación específica para el desempeño del cargo. El reconocimiento de la persona jurídica como administrador concursal, en tanto que algunas de sus formas, como es la sociedad profesional, favorecen el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales que cuenten con la necesaria formación y experiencia.
7.- La ley pretende igualmente precisar el régimen jurídico de algunos aspectos concretos del concurso. Así sucede en primer lugar con la regulación de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles durante el concurso, tratando de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación: la responsabilidad por daños a la sociedad, que ahora habrá de ser exigida necesariamente por la administración concursal, y la denominada responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación, que se mantiene, aunque con importantes precisiones en su régimen jurídico que tratan de resolver los principales problemas que la aplicación ha suscitado en nuestros tribunales.
Tambien se refuerza el régimen de los concursos conexos, en relación sobre todo con los grupos de sociedades. A este respecto se establece un nuevo capítulo III dentro del título I –por entender que tiene sustantividad suficiente para merecer un capítulo propio–, con el nombre de concursos conexos, que regula una misma cuestión, la acumulación de concursos de varios deudores, que puede producirse mediante una solicitud de declaración conjunta o mediante la acumulación de concursos ya declarados.
También merece destacarse la fijación de un orden de pago de los créditos contra la masa en caso de que resulte insuficiente la masa activa, lo que conecta directamente con una regulación más detallada de la insuficiencia de la masa (concursos sin masa), que la experiencia ha demostrado que constituye una forma extendida de conclusión del concurso.
8.- Se introduce una nueva disposición adicional segunda bis en la Ley Concursal, que prevé un régimen especial aplicable a entidades deportivas, que trata de evitar interferencias indeseables en las competiciones deportivas en las que puedan participar.
9.- También se reforma el artículo 164 de la Ley General Tributaria para coordinar la actuación de la Administración tributaria en caso de concurso. Asimismo, se procede a modificar la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido con el objetivo de que la enajenación de bienes inmuebles, realizada tanto en la fase común o como consecuencia de la fase de liquidación del concurso, sea liquidada a efectos de dicho tributo por su adquirente aplicando el mecanismo de inversión del sujeto pasivo.
Modificación de la Base Imponible del IVA por créditos incobrables
En González Seoane Abogados, conscientes de la gravedad de la crisis que nos afecta y la alta tasa de morosidad que padecen las empresas y autónomos, ponemos a disposición de nuestros clientes una solución para mitigar el impacto de la morosidad. Se trata de la recuperación del IVA de los clientes morosos.
Basta pensar en las consecuencias de una operación fallida para tomar conciencia del problema: no sólo se habrá perdido la posibilidad de cobrar el producto o servicio y con ello recuperar todo el gasto realizado para ello, sino que además se habrá liquidado a Hacienda, por un lado, el IVA repercutido al cliente moroso, y por otro, el correspondiente impuesto sobre la renta (IRPF o IS).
Con la incorporación del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, se procede a modificar de nuevo la legislación, intentando adaptar las circunstancias derivadas de la coyuntura económica a este procedimiento de recuperación de la imposición indirecta.
Esta posibilidad está prevista en el artículo 80 de la Ley del IVA, para dos casos concretos:
1.- Clientes morosos con deudas reclamadas al deudor judicialmente o por medio de requerimiento notarial.
2.- Clientes morosos en situación de concurso de acreedores. La modificación, en este caso, no podrá efectuarse después de transcurrido el plazo máximo fijado en el número 5 del apartado 1 del artículo 21 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal( el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el “Boletín Oficial del Estado” del auto de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.)
Son el mencionado artículo 80 y el artículo 24 del Reglamento del impuesto los que establecen los requisitos para modificar la base imponible del impuesto en caso de que el cliente moroso no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas.
Estos requisitos son:
1.- Que el crédito resulte total o parcialmente incobrable. Esto ocurrirá cuando se den las siguientes condiciones:
– Que haya transcurrido un año desde el devengo del impuesto repercutido sin que se haya obtenido el cobro de todo o parte del crédito derivado del mismo.
No obstante, y cuándo el titular del derecho de crédito sea un empresario o profesional cuyo volumen de operaciones no hubiera excedido durante el año natural inmediatamente anterior de 6.010.121,04 euros, el plazo del año mencionado pasa a ser de seis meses.
– Que la factura, o documento sustitutivo, impagada esté registrada en los libros fiscales y contables legalmente exigibles para este Impuesto.
– Que el destinatario de la operación actúe en la condición de empresario o profesional, o, en otro caso, que la base imponible de aquella, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, sea superior a 300 euros.
– Que el sujeto pasivo haya instado su cobro al deudor mediante reclamación judicial o por medio de requerimiento notarial, incluso aunque se trate de créditos afianzados por Entes públicos.
Cuando se trate de créditos adeudados por Entes públicos, la reclamación judicial o el requerimiento notarial a que se refiere la condición anterior, se sustituirá por una certificación expedida por el órgano competente del Ente público deudor de acuerdo con el informe del Interventor o Tesorero de aquél en el que conste el reconocimiento de la obligación a cargo del mismo y su cuantía.
Con carácter general, y a salvo de alguna excepción, no se podrá modificar la base imponible cuando, en general, el crédito esté especialmente garantizado (Art. 80.5 de la Ley del IVA).
2.- Debe modificarse en plazo. Transcurrido un año desde la fecha de emisión de la factura sin haberse cobrado total o parcialmente el crédito, habrá que emitir otra factura que la rectifique en el plazo de tres meses.
Cuando el titular del derecho de crédito cuya base imponible se pretende reducir sea un empresario o profesional cuyo volumen de operaciones no hubiese excedido durante el año natural inmediato anterior de 6.010.121,04 euros, el plazo de un año a que se refiere el párrafo anterior será de seis meses.
3.- La emisión de la nueva factura deberá comunicarse a la Administración Tributaria en el plazo de un mes. Es decir, debe existir una declaración o comunicación previa.
En definitiva, la sistemática a seguir para recuperar las cuotas de IVA repercutido de las facturas emitidas y no cobradas serían:
1º.- Reclamación judicial o por medio de requerimiento notarial.
2º.- Emisión de factura rectificativa dentro del plazo establecido.
Una vez han pasado un año desde la fecha de la factura, el sujeto pasivo debe emitir la nueva factura que rectifique la impagada
Hay que tener en cuenta que, desde el 14 de Abril de 2010, cuando el titular del derecho de crédito impagado sea un empresario o profesional cuyo volumen de operaciones no hubiese excedido durante el año natural inmediato anterior de 6.010.121,04 euros, el plazo de un año a que se refiere el párrafo anterior será de seis meses.
Hay obligación de expedir y enviar al destinatario de las operaciones una nueva factura o documento donde se rectifique la cuota repercutida.
Esta factura rectificativa deberá contener los datos que cualquier otra factura y además:
– Tendrá un número de serie especial.
– Se hará constar su condición de documento rectificativo y “motivo” de la rectificación realizada.
– Deberá contener los datos identificativos de la factura o documento sustituido, así como la rectificación efectuada.
3º.- Comunicación a la Administración Tributaria.
Este hecho habrá de ser comunicado a la Administración Tributaria en la Delegación o Administración correspondiente al domicilio fiscal de la entidad.
Habrá de realizarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha de expedición de la factura rectificativa, debiendo contener esta comunicación el hecho de la modificación de la base imponible, haciendo constar que la misma no se refiere a créditos garantizados, afianzados o asegurados, a créditos entre personas o entidades vinculadas, ni a operaciones cuyo destinatario no está establecido en el territorio de aplicación del impuesto ni en Canarias, Ceuta o Melilla.
Deberán aportarse copia de las facturas rectificativas y los documentos que acrediten que el acreedor ha instado el cobro del crédito mediante reclamación judicial o requerimiento notarial al efecto.
La reducción de la base imponible del impuesto obligará al destinatario de la operación a practicar la minoración oportuna del IVA soportado en la declaración-liquidación correspondiente al período impositivo en que la reciba; de esta forma, el cliente moroso será deudor por la cuota del IVA directamente ante la Administración.
Finalmente, hay que tener en cuenta que una vez practicada la reducción de la base imponible, ésta no se volverá a modificar al alza aunque el sujeto pasivo obtuviese el cobro total o parcial de la contraprestación, salvo cuando el destinatario no actúe en la condición de empresario o profesional. En este caso, se entenderá que el Impuesto sobre el Valor Añadido está incluido en las cantidades percibidas y en la misma proporción que la parte de contraprestación percibida.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el sujeto pasivo desista de la reclamación judicial al deudor o llegue a un acuerdo de cobro con el mismo con posterioridad al requerimiento notarial efectuado, como consecuencia de éste o por cualquier otra causa, deberá modificar nuevamente la base imponible al alza mediante la expedición, en el plazo de un mes a contar desde el desistimiento o desde el acuerdo de cobro, respectivamente, de una factura rectificativa en la que se repercuta la cuota procedente.