La reclamación por el subcontratista al dueño de la obra de lo que le adeuda a la contratista.
La acción directa se proclama en el artículo 1597 del Código Civil, en los términos siguientes: “los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquel cuando se hace la reclamación.”
La doctrina científica considera que el artículo 1597 del Código Civil reconoce una acción directa “a los que ponen su trabajo y materiales” para exigir del dueño de la obra el pago de los créditos que tienen contra el contratista, sin que se trate de una acción subrogatoria (artículo 1111 del Código Civil), pues el titular de esta acción no ejercita el derecho del contratista en sustitución de éste, sino que hace valer su propio crédito (S.T.S. de 8 de mayo de 2008).
El art. 1597 del Código Civil contiene una excepción al principio de relatividad de los contratos establecido en el art. 1257 del mismo Cuerpo legal (S.T.S. de 4 de noviembre de 2008).
No se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista (S.T.S. de 11 de octubre de 2002; en el mismo sentido S.T.S. de 26 de septiembre de 2008).
El fundamento de la acción directa del art. 1597, está en razones de equidad, evitar el enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción, especie de subrogación general derivada del principio de que “el deudor de mi deudor es también deudor mío” (S.T.S. de 11 de octubre de 1994; en el mismo sentido, S.T.S: de 31 de enero de 2002).
El precepto tiene eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que directamente les hubiera contratado (S.T.S. de 6 de junio de 2000).
Los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal (S.T.S. de 12 de febrero de 2008).
Como indica la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 449/2012, de 12 julio, “la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria (S.S.T.S. de 15 de marzo de 1990, 29 de abril de 1991, 12 de mayo y 11 de octubre de 1994, 2 y 17 de julio de 1997, 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999, 6 de junio y 27 de julio de 2000, etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista (SSTS 16 de marzo de 1998, 11 de octubre de 2002), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia (STS 12 de mayo de 1994 y 26 de septiembre de 2008)”.
Los pactos entre el dueño de la obra y la contratista, sobre autorizaciones respecto de subcontratas, tiene un valor interno o interpartes que, salvo que así se hubiera pactado con la entidad involucrada, no afecta al tercero que suministra, efectivamente, el trabajo o materiales, o ambas cosas, para la ejecución de la obra, de modo que su posición se haya protegida “ex lege” por el art. 1597 del Código Civil (S.T.S. de 21 de mayo de 2002).
Nos encontramos ante una materia compleja y muy habitual en la práctica, en González Seoane Abogados contamos con los profesionales especializados para asesorar en esta materia.
Abandono de la obra por parte del constructor.
La edificación es una actividad dinámica, compleja y que implica la interrelación de varios profesionales para alcanzar el fin perseguido de dar forma y finalizar un determinado proyecto arquitectónico. Las relaciones entre los agentes de la construcción en ocasiones no son todo lo pacíficas que debieran y surgen fricciones que hay que saber manejar llegado el momento.
Es habitual que esas disensiones surjan entre promotor y constructor, especialmente cuando este último abandona la obra por diferentes motivos: impago de certificaciones, desavenencias con la propiedad o con la dirección facultativa… Llegados a este punto, se entra en una espiral que debe intentar manejarse con frialdad y dando los pasos adecuados de cara a la imputación de responsabilidades posteriormente.
En primer término, acudiremos al contrato de ejecución de obra suscrito para comprobar si se ha previsto esta circunstancia. Si bien, cada caso es diferente y tiene sus propias especificidades, los pasos más comunes a seguir por el promotor, con la intervención de la dirección facultativa, en su caso, son los siguientes:
1.- Tan pronto se produzca el abandono de la obra se realizará un Acta Notarial para dejar constancia del estado de las obras en ese momento. El Notario acudirá a las obras para tomar las fotografías que revelen el estado actual de las mismas y las incorporará al acta que elabore.
2.- Enviar inmediatamente un burofax al constructor a fin de que, en un plazo razonable pero breve retorne a la obra y retome la ejecución de los trabajos. En esta notificación se advertirá que en caso de no atender el requerimiento en el plazo indicado, se dará por resuelto el contrato por incumplimiento del contratista y cualquier material o herramienta que hubiera todavía en la obra se entenderá abandonado, quedando liberado el promotor para contratar la continuación con un tercero y reservándose las acciones que procedan contra el constructor para exigirle los daños y perjuicios que el abandono de la obra le pueda ocasionar.
3.- La dirección facultativa deberá igualmente levantar acta de la suspensión de la obra, del estado en que se encuentran en ese momento cada una de las partidas ejecutadas, el porcentaje que queda para finalizar las mismas, las instrucciones que conviene trasladar al promotor de cara a la seguridad de las obras e instalaciones…
4.- Antes de que se vuelvan a iniciar de nuevo los trabajos con otra empresa constructora, el propietario debe encargar la realización de un dictamen pericial a fin de dejar constancia de la cantidad de obra ejecutada, las pendientes de ejecutar, el estado de las obras e instalaciones, posibles defectos y el presupuesto de reparación en su caso. De esta forma quedarán perfectamente acreditados los daños y perjuicios a reclamar al constructor que ha abandonado las obras.
5.- Si de manera extrajudicial no es posible solventar la controversia con el constructor, al propietario no le quedará más remedio que promover un procedimiento judicial para que se declare judicialmente la resolución contractual, reclamando en el mismo los daños y perjuicios que el abandono de obra le haya ocasionado.
Sentado lo anterior, hemos de destacar que la jurisprudencia ha establecido que el promotor inmobiliario, como profesional de la construcción, debe prever todos los avatares que pueden producirse durante el proceso constructivo, entre ellos que tenga que sustituir al constructor como consecuencia de su declaración en concurso de acreedores, por abandono de la obra…
En este sentido, debemos recordar que la fecha de entrega de las viviendas pactadas en los contratos de compraventa entre el promotor y los compradores no se ven alteradas por este motivo, y en caso de retraso, el promotor deberá indemnizar a los compradores por los daños y perjuicios que el retraso les provoque. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 (sentencia nº 643/2012):
“el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)”.
En otras palabras, y aunque en la práctica los promotores suelen siempre alegar por inercia frente a los compradores fuerza mayor, en la realidad están obligados a indemnizarles por el retraso que padezcan a pesar de que la empresa constructora sea sustituida durante el proceso de la edificación por causa no imputable al promotor. 
Los Tribunales consideran que esa situación entra dentro del riesgo empresarial del promotor-vendedor, sin que pueda trasladar el mismo a los compradores-consumidores.
En nuestro departamento especializado en Derecho Inmobiliario, CONSTRULEGAL, cuenta con los profesionales que le asesorarán y acompañarán en la gestión de esta situación especialmente delicada como es un abandono de obra.