Delito de falsedad en documento mercantil por la emisión irregular de certificaciones de actas de juntas generales aprobando las cuentas anuales.
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), prevé que los acuerdos de los socios de las sociedades de capital deben adoptarse “reunidos en junta general” (artículo 159.1 de la LSC) y que “todos los acuerdos sociales deberán constar en acta” (artículo 202.1 de la LSC), que “deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría” (artículo 202.1 de la LSC).
Sin embargo, muchas veces estas formalidades no se cumplen en el caso de sociedades cuyos socios son familiares, amigos o personas con gran confianza entre sí.
Ahora bien, según establece el Reglamento del Registro Mercantil para depositar las cuentas anuales es necesario presentar una certificación del acuerdo de la Junta de socios aprobando las cuentas; certificación en la que se deben indicar, entre otros datos, la fecha de la Junta y el capital social representado por los socios asistentes a la reunión y, si se tratase de una Junta universal (es decir, cuando asisten todos los socios), deberá constar en la certificación el carácter de Junta universal y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos.
Igualmente, para elevar a instrumento público otros acuerdos sociales e inscribirlos en el Registro Mercantil, según el artículo 107.1 de dicho registro “podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial”.
En muchas ocasiones, pese a no haberse celebrado la Junta y, por tanto, sin la previa aprobación de un determinado acuerdo social (por ejemplo, las cuentas anuales), se inscribe en el Registro Mercantil el acuerdo social porque se ha presentado una certificación del órgano de administración en el que se confirma la aprobación del acuerdo en Junta (generalmente universal). Es decir, se presenta una certificación de una Junta inexistente.
Sin perjuicio de que pueda declararse judicialmente la nulidad del acuerdo certificado y de su inscripción, vamos a analizar las consecuencias, desde la perspectiva del Derecho Penal, de certificar un acuerdo de una Junta inexistente, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito societario de falsificación previsto en el artículo 290 del Código Penal, que prevé lo siguiente:
“Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.”
Esta norma prevé dos delitos de falsificación: uno de mera actividad, que castiga la falsificación que es susceptible de causar un perjuicio económico que no ha llegado a producirse; y otro de resultado, que castiga la falsificación que sí ha causado un perjuicio.
En lo referente a los requisitos de estos delitos la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre si la certificación de la Junta inexistente puede incluirse entre los “otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad”, así como si dicho documento falsificado es idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero.
Aunque la Sentencia nº 791/2008, de 20 de noviembre, declaró que las actas de las Juntas “no constituyen cuentas anuales, ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del art. 290 CP”, en sentencias posteriores la Sala Segunda del Tribunal Supremo sí ha considerado que la certificación de una Junta está incluida entre los “otros documentos” que menciona el artículo 290 del Código Penal y que puede causar un perjuicio económico.
En este sentido, la Sentencia nº 655/2010, de 13 de julio, explica que “entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado”.
La Sentencia nº 280/2013, de 2 de abril, concluyó en relación al artículo 290 del Código Penal, refiriéndose a un caso en el administrador certificó juntas universales de aprobación de cuentas anuales para utilizarlas en la solicitud de concurso voluntario de la sociedad y así intentar suspender ejecuciones hipotecarias iniciadas contra la sociedad: “el referido precepto dispone que la falsedad puede referirse a cualquier documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, supuesto que sí concurre en este caso, dado que las certificaciones se refieren a unas juntas realmente no celebradas en las que se habrían adoptado decisiones relevantes para la marcha de la empresa. Y, en segundo lugar, requiere la norma que los documentos sean idóneos para perjudicar económicamente a la entidad, a sus socios o a un tercero. Y lo cierto es que en este caso las certificaciones espurias se confeccionaron para perjudicar económicamente a un tercero: las entidades querellantes […] ya que se pretendía suspender las ejecuciones hipotecarias que estas sociedades habían instado”.
Por tanto, el administrador que emite una certificación de una Junta inexistente para depositar las cuentas anuales o inscribir un acuerdo en el Registro Mercantil puede estar incurriendo en responsabilidad penal si los efectos de la inscripción del acuerdo perjudican o pueden perjudicar económicamente a la sociedad, a los socios o a un tercero.
En el caso de que pueda demostrarse que esta práctica se realiza con el conocimiento y consentimiento de todos los socios, difícilmente podrá afirmarse “que lo reflejado en dichas certificaciones no se corresponda con los acuerdos a los que llegaron en reuniones informales o que contengan datos que no se ajusten a la realidad”, como señaló el Auto nº 587/2018, de 5 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En estos casos el problema radica en demostrar en un proceso penal que todos los socios conocían y consentían la emisión de la certificación de la Junta inexistente por haberse adoptado el acuerdo de manera informal.
Por ello, celebrar formalmente la Junta General de socios, así como levantar y aprobar el acta de la Junta celebrada, además de ser una formalidad legal, es imprescindible para la tranquilidad del administrador que no quiera sufrir la amenaza de un proceso penal por certificar juntas inexistentes en caso de que surja un conflicto societario.
Compliance Penal. Prevea las responsabilidades penales de su empresa y de la dirección implantando un plan de prevención.
Compliance es el término anglosajón utilizado para referir a Cumplimiento, es decir al conjunto de medidas preventivas, ya sean técnicas u organizativas, que permiten a una empresa mantenerse adaptada a la legalidad y actuar en los mercados de forma ética y responsable, evitando así responsabilidades civiles y penales derivadas de incumplimientos
Desde la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, las personas jurídicas responden penalmente por los delitos cometidos en su seno, tal y como quedó plasmado en el artículo 31 bis. Sin embargo, esta primera regulación estaba cargada de imprecisiones, ambigüedades y dudas interpretativas por lo que, cinco años después, el artículo fue modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el sentido de aclarar el modelo de 2010 y delimitar el contenido del control que tiene que efectuar la empresa para exonerarse. Es decir, las empresas podrán eximir su responsabilidad penal si tienen implantado, y efectivamente aplican, un sistema de Compliance Penal.
Las empresas responderán penalmente por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, o en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales y administradores o por sus empleados. En cuanto a los delitos que son susceptibles de ser cometidos, no son todos los que figuran en el Código Penal, sino que el legislador establece un listado cerrado muy variado que engloba, por ejemplo, delitos económicos (estafa, tráfico de influencias, blanqueo de capitales, etc), descubrimiento y revelación de secretos, difusión de noticias y rumores falsos y uso de información privilegiada, corrupción entre particulares, delitos contra la salud pública, fraude a la seguridad social o a la hacienda pública, delitos contra la propiedad intelectual, delitos contra el medio ambiente…
Las penas que se contemplan para las personas jurídicas, en virtud del principio de proporcionalidad, variarán en función de la gravedad del delito cometido y de las características de cada empresa u organización. El catálogo completo de sanciones es el siguiente:
- Multa por cuotas o proporcional.
- Disolución definitiva de la persona jurídica.
- Suspensión de las actividades hasta 5 años.
- Clausura de locales o establecimientos hasta 5 años.
- Prohibición de realizar en el futuro las actividades en el marco de las cuales se ha cometido el delito, ya sea de forma definitiva o por plazo que no exceda los 15 años.
- Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas hasta 15 años.
- Prohibición para contratar con el sector público hasta 15 años.
- Inhabilitación para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de Seguridad Social hasta 15 años.
- Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores hasta 5 años.
Como consecuencia de lo anterior, ha surgido la necesidad de que las empresas cuenten con medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. La empresa no responderá en todo caso, la Ley prevé ciertos mecanismos cuya observancia le permitirá exonerarse y que, por lo general, se basan en el deber de control.
Pues bien, esta finalidad es la que se persigue con el Corporate Compliance o sistema de control de cumplimiento normativo. Se trata de un sistema de organización y gestión que debe implantar la empresa para evitar, o atenuar, su responsabilidad penal. Este sistema está compuesto por un conjunto de normas de carácter interno sobre prevención, formación, detección y control de riesgos legales y que conforman auténticos modelos de conducta y buenas prácticas.
La implantación de un sistema de Corporate Compliance en la empresa, así como el asesoramiento y seguimiento por parte de un Compliance officer, permite evitar el riesgo penal. Los requisitos legalmente exigidos y que permiten determinar la eficacia de este tipo de programas son:
- Identificación de los riesgos penales: consiste en elaborar un ‘’mapa de riesgos’’ esto es, examinar qué actividades pueden dar lugar a la comisión de un delito.
- Establecer protocolos de adopción y ejecución de decisiones, es decir, una vez identificados los riesgos, la empresa debe mostrar su voluntad de actuación y las medidas que se tomen deben corresponderse con esa voluntad.
- Contar con modelos de gestión de recursos financieros y que estos sean adecuados para impedir la comisión de delitos. La empresa debe haber destinado una parte de su presupuesto al desarrollo de los programas de compliance.
- Obligación de informar de riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. La empresa debe establecer mecanismos a través de los cuales todo empleado, cliente o proveedor pueda informar de la posible comisión de un delito al responsable de cumplimiento legal.
- Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo, siempre que tal incumplimiento no tenga reproche penal, pues en ese caso será necesario informar a la autoridad competente.
- Realizar verificaciones periódicas del modelo y su eventual modificación. El sistema de Compliance deber ser un elemento vivo susceptible de adaptación a los eventuales cambios que se puedan producir tanto a nivel interno (cambios en la organización, estructura…) como externo (cambios legislativos…).
Se trata de una tarea compleja que requiere conocimientos específicos en la materia, especialmente por la relevancia de las consecuencias que acarrea cuando no se realiza adecuadamente. Por ello, deberá contar con el asesoramiento de grupo de expertos en Compliance, respaldados por abogados como los que forman parte del equipo de González Seoane Abogados, que cuenta con especialistas en todas las ramas del Derecho, ya que el modelo de prevención no se circunscribe exclusivamente al ámbito penal, sino que debe darse cumplimiento a la totalidad de áreas, para que las empresas se doten de mecanismos eficaces de prevención.
Por ello, desde González Seoane Abogados recomendamos a las empresas y empresarios autónomos adopten sus sistemas de prevención y gestión del riesgo, lo que no sólo servirá para contar con una posible eximente en caso de verse la empresa inmersa en un procedimiento penal ante los tribunales, ahorro de importantes cuantías en concepto de responsabilidad civil o sanciones pecuniarias, sino que permite tener un mayor conocimiento y control sobre el funcionamiento interno de la organización y sus procesos.