El lenguaje común del comercio internacional. Los INCOTERMS.
Los INCOTERMS (International Commercial Terms), son una recopilación de términos comerciales cuya redacción inicial fue elaborada por la Cámara Internacional de París (CCI) en el año 1936, siendo su pretensión evitar el potencial conflicto que puede suponer la aplicación de los muy diversos usos nacionales en la redacción de un contrato de compraventa internacional.
Con este objetivo, la Cámara Internacional de París decidió recopilar las distintas cláusulas de estilo existentes en los contratos de compraventa de carácter internacional aplicables en cada país, buscando sus aspectos compartidos y tratando de buscar un común denominador que permitiera lograr, en el futuro, un derecho consuetudinario internacional en la materia lo más uniforme posible. De esta forma, redactó un listado inicial de reglas que detallaban cuáles eran las obligaciones, riesgos y derechos que cada parte asume en una transacción de mercancías internacional.
Sin embargo, esta no ha sido, ni mucho menos una redacción estática: por el contrario, con el fin de adaptarse a las sucesivas modificaciones experimentadas en la práctica del comercio internacional, los INCOTERMS han sido reformulados en varias ocasiones, en los años 1945, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y 2010. La última versión entró en vigencia desde el 1 de enero de 2020.
Concretamente, los INCOTERMS se componen de once términos que regulan los cuatro aspectos básicos de un contrato de compraventa con carácter internacional, a saber: (i) dónde y cuándo se considera entregada la mercancía objeto del contrato, (ii) momento de transmisión del riesgo de pérdida o destrucción de la misma del vendedor al comprador, (iii) distribución de los gastos, y (iv) distribución de la obligación de realizar los trámites de los documentos aduaneros.
Estas clasificaciones están ordenadas bajo los términos E, F, C y D, que corresponden a las iniciales de su fórmula en lengua inglesa. Dependiendo de su primera letra, se referirán a las obligaciones y derechos nacidos en cada una de las siguientes fases de la compraventa:
E: Términos de salida.
F: Sin pago del transporte principal.
C: Con pago del transporte principal.
D: Términos de llegada.
En la clasificación E están las transacciones donde el vendedor tiene el mínimo de responsabilidad, limitándose solamente a dejar la mercancía a disposición del comprador, quien tiene que hacerse cargo de llevar el bien al transporte como, pagar por el mismo, la seguridad de la carga durante el viaje y pagar los costos de exportación e importación.
Bajo este término solo hay un solo tipo de Incoterm denominado Exworks (EXW) o en fábrica que sigue las reglas antes mencionadas, siendo recomendada para situaciones donde el vendedor y el comprador tengan una relación de absoluta confianza dado la falta de control del trasporte de la mercancía por parte del primero y los altos costos por el último.
Incoterms F. Aquí el vendedor debe asegurarse de llevar la mercancía al transporte que el comprador usará para llevar los bienes a su país. Asimismo, quien vende debe hacerse responsable de los gastos de exportación en la mayoría de las veces.
Se recomienda en casos donde el vendedor quiera asegurar el bienestar del producto al menos hasta que salga de su país, gastando solo dinero en la ida al transporte principal e impuestos de exportación, dejando la mayoría de gastos de transporte, importación y seguridad del viaje al comprador.
En esta categoría hay tres tipos de Incoterms: el modelo para uso de varios transportes Free Carrier (FCA) o Franco transportista y los creados para viaje marino: Free Alongside Ship (FAS) o Franco al costado del buque y Free On Board (FOB) o Franco a bordo.
- FCA. El vendedor pone las mercancías a disposición de un transportista elegido por el comprador, en el lugar designado (desde 2.020 existe la posibilidad de que comprador y vendedor realicen el transporte con sus propios medios en lugar de contratarlo a un tercero). Habrá que designar concretamente el punto de entrega, pues en dicho punto se transmite el riesgo. Además, el vendedor podrá solicitar al transportista la entrega de un documento de transporte que acredite la carga de la mercancía a bordo. Está creado para usar en todo tipo de transportes y así como si se hace más de un tipo de movilización en el viaje de la carga, sobre todo con contenedores donde el producto debe ser movido en diversos vehículos, también el pago de los gastos de exportación por parte del vendedor es opcional, dependiendo del caso. Este tipo de Incoterms ha sido de los pocos que recibió una actualización en 2020 respecto del problema que se produce cuando se paga con una carta de crédito: en la mayoría de ocasiones los bancos exigen la presentación de un documento de embarque “a bordo”, y dado de que en esta modalidad la entrega de la mercancía del vendedor al comprador se realiza antes de que se contrate el transporte principal que corre a cargo del último, el vendedor no tiene posibilidad de conseguir el documento de embarque. Para hacer frente a esta situación, los Incoterms 2020 pusieron una nueva norma que ve la posibilidad de que comprador y vendedor acuerden que el primero pase instrucciones al transportista para que este entregue al vendedor un documento de embarque “a bordo”.
- FAS. El vendedor entrega la mercancía al colocarla al costado del buque acordado, en el puerto de embarque convenido. Es importante especificar cuál ser el punto de carga, pues hasta dicho momento todos los riesgos y costes serán a cuenta del vendedor. El pago de aduanas de exportación lo hace el vendedor de forma obligada.
- FOB. El vendedor entrega la mercancía al embarcarla en el buque acordado, en el puerto de embarque convenido. A partir de la entrega a bordo, el comprador corre con todos los costes y riesgos, y por ende se requiere un Bill of Landing para llevarlo a cabo, sobre todo si se paga por carta de crédito.
Los dos últimos Incoterms referidso, FAS y FOB, se usan para bienes que se descargan de forma directa como carbón, melaza, desperdicios de metal o que se transporten en bodega de buque a la vez que mercancías especiales que requieren ser cargadas en barcos especiales como pueden ser turbinas, generadores, autobuses camiones y otros vehículos.
Incoterms C. En el tipo, el vendedor debe llevar la mercancía al transporte y además pagar por el mismo, a la vez que el comprador asume el riesgo de pérdida y daño al momento en que la carga empieza su viaje.
La categoría está dividida en cuatro tipos de normas:
Carriage Paid To (CPT) o Transporte pagado hasta; Carriage and Insurance Paid To (CIP) o Transporte y seguro pagados hasta; Cost and Freight (CFR) o Coste y flete; y, finalmente, Cost, Insurance and Freight (CIF) o Coste, seguro y flete.
- CPT. El vendedor entrega las mercancías a una persona designada por el comprador en un lugar designado a tal efecto, transmitiéndose entonces el riesgo, y el vendedor se obliga a contratar y pagar los costes del transporte hasta el lugar de destino convenido.
- CIP. Es idéntico al anterior, añadiendo la obligación del vendedor de contratar y pagar un seguro contra el riesgo por pérdida o daño a la mercancía asumido por el comprador para el transporte.
- CFR. El vendedor entrega la mercancía a bordo del buque elegido, obligándose a la contratación y pago de los costos y el flete que sean precisos para llevar la mercancía al puerto de destino. El riesgo se transmite al comprador en el momento de poner la mercancía a bordo del buque.
- CIF. Además de lo anterior, el vendedor se compromete a contratar un seguro para las mercancías contra el riesgo de pérdida o daño durante el transporte.
Incoterms D. En estas normas el vendedor toma la responsabilidad mayoritaria del proceso, ya no solo es responsable de los pasos anteriores sino que también asume el riesgo de viaje de la mercancía y entrega el producto en el país de destino. Estos Incoterms se recomiendan para productos delicados que requieran del vendedor el asegurar de que lleguen en buen estado hasta el punto de entrega y al mismo tiempo no se recomienda si el destino es un país con mala infraestructura.
Esta categoría está dividida en los términos Delivered at Place (DAP) o Entregado en el lugar Delivered at Place Unloaded (DPU) o Entregado en el lugar descargado y Delivered Duty Paid (DDP) o Entregado con derechos pagados.
- DAP. La mercancía se pone a disposición del comprador en el medio de transporte preparado para la descarga en el lugar convenido. El vendedor corre con todos los riesgos que implica el transporte, pero no asume la descarga.
- DPU. La mercancía se pone a disposición del comprador al descargarla en el lugar convenido. Hasta el momento de la descarga, el vendedor corre con todos los riesgos. Antes de Incoterms 2020 se le conocía como DAT (Delivered At Terminal) pero el término se actualizo por lo específico que era la palabra “terminal” y que no incluía otros puntos de llegada.
- DDP. No hay entrega hasta que la mercancía se pone a disposición del comprador, preparada para la importación en el medio de transporte de llegada y preparada para la descarga en el lugar de destino. En este caso, se asume el mismo riesgo que en DAP, con el añadido de que el vendedor deberá despachar la mercancía tanto para la exportación como para la importación.
Estas reglas vinculan únicamente a comprador y vendedor, no teniendo vinculación alguna en relación con el contrato que se suscriba con la empresa transportista, más allá de determinar quién asume la contratación y pago de la misma.
Los INCOTERMS ayudan diariamente a concretar negocios de importación y exportación, ya que determinan costos, riesgos y obligaciones de las partes, en tanto la remisión expresa a los mismos evita la redacción de cláusulas completas en los contratos individuales, quedando automáticamente incorporados todos los extremos del término con la mera alusión al mismo en el contrato.
De nuevo a vueltas con la cláusula rebus sic stantibus, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo matiza su aplicación.
En la entrada,” Efectos en los contratos de arrendamiento de local del R.D. de Estado de Alarma y crisis Covid-19″. Repercusiones fiscales, hacíamos un análisis sobre la cláusula “rebus sic stantibus” y su posible aplicación en los contratos de arrendamiento de local de negocio, ante los efectos que pudieran derivarse como consecuencia del Estado de Alarma.
En este sentido, debemos trae a colación la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 156/2020, de 6 de marzo, que especifica que para que se pueda determinar la desaparición de la base negocial de un contrato, se requiere imprevisibilidad del cambio de circunstancias acaecido.
Lo novedoso de esta Sentencia es la consideración de la Sala acerca de que en contratos de corta duración no puede extraerse dicha falta de previsión, precisamente porque, según aduce, en los mismos subyace una asunción del riesgo de mutación de sus condiciones que se encontraría dentro de los parámetros coyunturales propios del contrato. El acaecimiento de nuevas circunstancias, por ir referidas a un corto periodo de tiempo, parece que deben tener la consideración de eventualidades cubiertas por el propio contrato, y no se entenderían ni drásticas ni imprevisibles. Conforme a lo anterior, los contratos de corta duración quedarían al margen de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
Por lo tanto, a sensu contrario, debe interpretarse que la aplicación de la mencionada cláusula sí sería posible, en principio, en contratos de larga duración, entiéndase los de tracto sucesivo, duraderos, o de ejecución periódica, que recordemos serían los vínculos contractuales bilaterales de continuidad temporal en su ejecución, y cuya vigencia se prolongase durante un lapso de tiempo más amplio.
Será la casuística de los tribunales la que interprete y resuelva qué debe entenderse por larga o corta duración de un contrato. Y a tal fin, conviene advertir que el resumen de antecedentes de la sentencia que comentamos, hace referencia a sendos contratos que una comercializadora multimedia de publicidad suscribió con dos cadenas de televisión, que tenían por objeto la cesión a aquella en exclusiva de la gestión, promoción y venta de espacios publicitarios para la emisión de anuncios en los canales de televisión y radio de dichas cadenas. Según el Pliego de Cláusulas Jurídicas que recoge las condiciones particulares de estos contratos, la duración inicial de los mismos era de dos años, con posibilidad de prórroga de dicho plazo. Producida dicha prórroga, el objeto de la litis se refería a la reclamación del importe de facturas correspondientes a dicho periodo de prórroga (un año).
Efectos en los contratos de arrendamiento de local del R.D. de Estado de Alarma y crisis Covid-19. Repercusiones fiscales.
El arrendamiento de locales de negocio es una actividad económica en la que indudablemente se van a producir efectos por las medidas de confinamiento y cierre de establecimientos acordadas en el RD declarando el Estado de Alarma, especialmente en lo que se refiere al pago de la renta pactada o incluso a su suspensión o extinción.
Esta es una cuestión que no es baladí y tampoco sencilla de resolver y en la que por regla general habrá que estar al caso concreto.
Seguidamente se exponen algunas reflexiones o recomendaciones sobre cómo actuar:
1.- En principio habrá que estar a lo que se haya pactado en el contrato por si en el mismo hay alguna cláusula que prevea los efectos de una fuerza mayor sobre el mismo, tanto en lo referente a su extinción o al pago de la renta. Esto es poco probable pues es raro que en los contratos al uso se haya previsto esta eventualidad.
2.- No existe por el momento regulación legal expresa sobre esta problemática, siendo de la aplicación, en su caso, y en cada caso concreto, la doctrina jurisprudencial denominada “cláusula rebus sic stantibus” a la que más adelante se hará una breve referencia. En principio la decisión de dar por extinguido o suspender los efectos del contrato o modificar el importe del pago de la renta es una cuestión personal de cada uno que tendrá que valorar y negociar con la otra parte del contrato.
3.- Como quiera que las medidas acordadas en el R.D. declarando el estado de alarma solo tienen una duración inicial de quince días, prorrogada por otros quince posteriormente, y en el momento de escribir estas líneas, con anuncio de una nueva prórroga, hay que aconsejar que cualquier decisión que se adopte en principio y por prudencia hay que demorarla hasta ver si habrá nuevas prorrogas de esta situación, las concretas circunstancias de las mismas y por cuánto tiempo. Además, a la vista de la técnica legislativa adoptada por el gobierno en esta situación es probable que en un nuevo RD específico o de rectificación o aclaración de otros anteriores o en las normas complementarias del prorrogado se contemple alguna norma respeto de la situación aplicable a los contratos de arrendamientos de locales en los que se ejerzan actividades a las que se le aplica el cierre, en cuyo caso habrá que estar a lo que allí se disponga.
4.- Si se acuerda la prórroga de las medidas por un plazo de tiempo significativo, como así parece, habrá de negociarse con la otra parte alguna solución que sea razonable y que restablezca el equilibrio de las contraprestaciones mientras dure esta situación, pues de no llegarse a un acuerdo la solución puede ser incierta por mor de la aplicación de la ya citada doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus” que seguidamente se explica, y que en todo caso, tendrá que ser resuelta por los Juzgados y Tribunales en su momento.
La cláusula “rebus sic stantibus”: La doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus” (estando así las cosas), no cuenta con regulación normativa en nuestro derecho, siendo una creación jurisprudencial, pretende establecer un mecanismo de restablecimiento del equilibrio contractual de prestaciones (mediante la modificación del clausulado contractual por vía judicial) ante el advenimiento de circunstancias extraordinarias que rompan dicho equilibrio.
La doctrina “rebus sic stantibus” se desarrolló en España tras la finalización de la Guerra Civil y ha sido históricamente de aplicación excepcional y restringida, por cuanto que supone una excepción a principio “pacta sunt servanda” (lo pactado obliga) consagrado en varios preceptos de nuestro Código Civil y pilar fundamental la seguridad jurídica. En términos generales, los requisitos de aplicación de la doctrina rebus son los siguientes:
1.- Una alteración completamente desconectada de la voluntad de las partes.
2.- Un riesgo impredecible y naturaleza extraordinaria de las circunstancias.
3.- Que produzca una obligación/contraprestación excesivamente onerosa para una de las partes o que supone la frustración del fin del contrato.
La doctrina “rebus sic stantibus” adquirió especial notoriedad en los años 2013 y 2014 a raíz de varias sentencias que consideraron o acordaron su aplicación a casos generados durante la crisis financiera global de finales de la pasada década y principios de la presente.
Sirva de ejemplo de lo anterior, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014, que aplica la cláusula “rebus sic stantibus” y ordena modificar el contrato de arrendamiento de un edificio hotelero en Valencia firmado por la cadena Accor con Residencia Ademuz el 25 de febrero de 1999 con una duración de 25 años. La sentencia consolidaba la doctrina del Tribunal Supremo sobre el régimen de aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, que permite la revisión de un contrato cuando surgen circunstancias nuevas a las existentes en el momento de su firma y las prestaciones de algunas de las partes son excesivamente gravosas rompiendo el equilibrio económico del contrato. La Sala de lo Civil explicaba que el necesario ajuste de las instituciones a la realidad social ha producido en la actualidad un cambio progresivo de la concepción tradicional de la “rebus sic stantibus”, que tenía un marco de aplicación sumamente restrictivo. La resolución afirma que ahora se tiende a una aplicación normalizada de dicha figura y se declara “que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias“.
Nuestro Tribunal Supremo dio marcha atrás en relación con dicha jurisprudencia en los años subsiguientes. Merece la pena destacar, por su interés, la sentencia de 15 de enero de 2019, la cual, en relación con un supuesto donde una conocida compañía hotelera reclamaba (como petición subsidiaria) a su arrendador una rebaja de renta como consecuencia de la crisis, rechazó la aplicación de la cláusula rebus. Dicha sentencia negaba la “desaparición de la base del negocio porque sigue siendo posible el cumplimiento del contenido del contrato” (el arrendatario no se había visto imposibilitado de la explotación del hotel), y declaraba también que “la fijación de una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos demuestra, precisamente, que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria”.
Lo más normal es que si se invoca por un arrendatario la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, el resultado debe conducir a una rebaja de la renta, pero no a una exoneración del pago de ésta, vía suspensión del contrato de arrendamiento. En principio, no tiene sentido cargar solamente sobre una de las partes contratantes los riesgos de una situación extraordinaria.
Otro ejemplo de aplicación de esta lo encontramos en la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, de 27 de mayo que resume la misma afirmando: “… como tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, esta cláusula de «rebus sic stantibus» para que pueda estimarse como sobreentendida en ciertos contratos, fundamentalmente en los de ejecución sucesiva en los que por el transcurso del tiempo puedan variar las condiciones de hecho tenidas en cuenta para contratar, no está recogida en nuestro ordenamiento civil, aunque entiende que puede ser apreciada por los Tribunales, siempre que se den circunstancias determinadas como ya señalaba la sentencia de 12 de junio de 1956 (criterio que se mantiene en sentencias más recientes como la de 15 de Noviembre de 2.000) para que se pueda pedir la revisión o resolución o hasta la suspensión de los contratos, a saber, que se trate de una alteración de los supuestos básicos del contrato, completamente extraordinaria, que origine una desproporción inusitada entre las recíprocas prestaciones de las partes y que no pudieron prever al contratar…”.
Normas de derecho positivo de posible aplicación analógica: Nos encontramos otras regulaciones que pueden aportar ciertos criterios de interpretación, como los contenidos en el artículo 26 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que prevé que cuando la ejecución en la vivienda arrendada de obras acordadas por una autoridad competente la hagan inhabitable, tendrá el arrendatario la opción de suspender el contrato o de desistir del mismo, sin indemnización alguna; siendo así que la suspensión del contrato supondrá, hasta la finalización de las obras, la paralización del plazo del contrato y la suspensión de la obligación de pago de la renta.
Por su lado, el artículo 1575 del Código Civil, al prever determinadas reglas aplicables a los arrendamientos de predios rústicos, establece que el arrendatario tendrá derecho a rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos; entendiéndose por caso fortuito extraordinario el incendio, la guerra, la peste, la inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.
Es razonable prever que, en ausencia de una regulación contractual que haya establecido una específica distribución de los riesgos asociados a este tipo de eventualidades, observemos en próximas fechas un aumento considerable la litigiosidad de estos arrendamientos, especialmente, si este escenario excepcional se extiende en el tiempo, tal y como parece.
Tampoco podemos dejar de mencionar que la actual situación de emergencia no solo afecta a las relaciones jurídicas entre arrendadores y arrendatarios en la determinación de la renta, sino que, adicionalmente, existen otras múltiples consecuencias que habrán de revisarse caso a caso; tales como las implicaciones en los activos objeto de arrendamiento que hayan sido objeto de financiación o refinanciación (con sus eventuales garantías hipotecarias, pignoraticias, etc.) así como las derivadas de los contratos de seguro (tales como los seguros de pérdida de alquileres).
Repercusiones fiscales de los posibles acuerdos entre arrendador y arrendatario en las condiciones de los contratos: Aun cuando es probable que normativamente el Gobierno pueda adoptar algún acuerdo que afecte a los arrendamientos de locales en estos próximos días, resulta conveniente que nos planteemos las implicaciones a efectos de IVA que puedan tener las modificaciones que, a causa del Covid19, se puedan estar produciendo en las condiciones de los alquileres de inmuebles distintos de vivienda.
A nuestro juicio estas posibles repercusiones pueden ser las siguientes:
a) Suspensión del contrato de arrendamiento: Se suspende el contrato de arrendamiento y, en consecuencia, las obligaciones derivadas del mismo para ambas partes. Por tanto, se podría defender que no se produciría hecho imponible (no existiría prestación de servicios) y que no se devenga el Impuesto durante el periodo en suspensión.
b) Aplazamiento en el pago de la renta: Se aplaza el pago de las rentas acordando un nuevo calendario diferido de pagos. A diferencia de la opción anterior, el contrato no se suspende y, por lo tanto, el servicio seguiría prestándose, pero con una exigibilidad diferida en cuanto al pago de las rentas. En este caso, cabría defender que dicha modificación en la exigibilidad de las rentas supondría una modificación del devengo del Impuesto y, en consecuencia, el mismo no se devengaría durante el periodo en que el pago estuviera aplazado. Hay que tener en cuenta que el límite temporal que marca en este sentido la Ley del IVA es que la exigibilidad no puede establecerse con una periodicidad superior a un año natural; si así fuese, el devengo del Impuesto se produciría el 31 de diciembre por la parte proporcional.
c) Condonación del pago de la renta: Se condonan determinadas rentas derivadas del contrato de arrendamiento. Podría considerarse que la condonación de la renta supone la aplicación de un descuento por la totalidad de la misma y, en consecuencia, el Impuesto se devengaría sobre una base imponible igual a cero. Es muy probable, no obstante, que la Administración discutiera la aplicación de dicho criterio argumentando la existencia de un autoconsumo de servicios.
Todas estas alternativas pueden tener importantes implicaciones adicionales civiles/mercantiles y fiscales, por lo que es imprescindible que se consulte con el despacho antes de poner en práctica cualquiera de ellas.